Sentencia nº 11001-03-26-000-2017-00161-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 20 de Marzo de 2018
| Fecha | 20 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH
Bogotá D.C, veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00161-00(60465)
Actor: V.V.L. (HOY XIE S.A.) -EDIVIAL E.U (HOY EDIVIAL INGENIERÍA S.A.S)- SEVILLA MARTÍNEZ INGENIEROS C.A. SEMAICA, MIEMBROS DEL CONSORCIO KUMBRE.
Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE
Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - SENTENCIA
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante en contra del laudo arbitral proferido el 9 de agosto de 2017 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir la controversia contractual surgida entre las partes.
SÍNTESIS DEL CASO
La parte convocante no acreditó las causales que adujo al interponer el recurso de anulación en contra del laudo arbitral, consistentes en i) haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión -numeral 5- y ii) haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento -numeral 9-, del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
ANTECEDENTES
I. Lo que se demanda
1. El 3 de octubre de 2017, el consorcio K., conformado por las sociedades V.V.L.. -hoy X.S.-, Edivial E.U. -hoy Edivial Ingeniería S.A.S.- y S.M.C.S., interpusieron recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral proferido el 9 de agosto de 2017, por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir la controversia contractual surgida entre dicho consorcio y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, con fundamento en las causales consagradas en los numerales 5º: “Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión” y 9º: “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (f. 385 a 457, c. ppl.).
II. Antecedentes
2. Mediante escrito presentado el 12 de agosto de 2013 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, las sociedades V.V.L.. -hoy X.S.-, Edivial E.U. -hoy Edivial Ingeniería S.A.S.- y S.M. C.A. Semaica, miembros del consorcio K., presentaron demanda arbitral en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE (f. 7 a 147, c. 1).
2.1. Las pretensiones elevadas en la convocatoria al tribunal de arbitramento, fueron:
2.1 PRETENSIONESDECLARATIVAS
2.1.1. PRETENSIÓN DECLARATIVA PRIMERA PRINCIPAL
Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, incumplió, por ejecución tardía, el contrato 2071792 (convenio interadministrativo 150/05-195073) celebrado el 31 de Octubre de 2007, y sus adiciones y otrosíes, con las sociedades Convocantes que integraron el CONSORCIO KUMBRE (según acuerdo suscrito el 20 de junio de 2007), para la “CONSTRUCCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EN FLORENCIA - CAQUETÁ, las obligaciones a su cargo, especialmente las siguientes:
Propias de la naturaleza del contrato de construcción de obras de infraestructura pública.
La Planeación debida del proyecto en todos sus aspectos de preparación, ejecución y control incluidos los aspectos previos a la apertura de la oferta de contrato, tales como técnicos, presupuestales, financieros, etc.
La entrega desde el inicio, completa y sin consistencias de los estudios, planos, diseños, y la definición de ítems y cantidades de obra requeridos para la ejecución del Contrato.
La entrega inicial al Contratista de los sitios o de las zonas de trabajos necesarios para la ubicación y construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia, libres de toda perturbación para la destinación a que estaban sometidas.
La tramitación y aprobación oportunas de los precios unitarios de los ítems de las obras necesarias y de carácter prioritario según la ruta crítica en el proceso constructivo, para la ejecución del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario objeto del contrato original y de sus modificaciones, adiciones, prórrogas y otrosíes.
El pago de la última acta de corte de obra recibida en los plazos señalados en el contrato, sus modificaciones, adiciones, prórrogas y otrosíes según la cláusula cuarta literal a) del contrato.
Las demás que se evidencien en el proceso.
2.1.2. PRETENSIÓN DECLARATIVA SEGUNDA PRINCIPAL
Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, incumplió parcialmente, por inejecución, el contrato 2071792 (Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyecto No. 150/05 MIJ-195073-FONADE), sus modificaciones, adiciones, prórrogas y otrosíes, celebrado el 31 de Octubre de 2007, con las sociedades convocantes que integraron el CONSORCIO KUMBRE (según acuerdo suscrito el 20 de junio de 2007), para realizar la construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia-Caquetá, de las siguientes obligaciones a su cargo según el contrato.
El reconocimiento y el pago del valor total de las obras ejecutadas y recibidas, resultante del balance de estas obras frente a las obras facturadas y pagadas.
El acuerdo de precios y el consiguiente pago, de las cantidades de obras ejecutadas y/o entregadas a satisfacción.
Las demás que se evidencien en el proceso.
2.1.3. PRETENSIÓN DECLARATIVA TERCERA PRINCIPAL
Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, es responsable si se accede a las pretensiones 2.1.1 y 2.1.2, del incumplimiento parcial del contrato 2071792 (Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyecto No. 150/05 MIJ-195073-FONADE) y sus adiciones y otrosíes, celebrado con las firmas convocantes integrantes del CONSORCIO KUMBRE suscrito entre las partes, para realizar la construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia-Caquetá, de que tratan las peticiones precedentes, si a ellas se accede.
2.1.4. PRETENSIÓN DECLARATIVA CUARTA PRINCIPAL
Que se declare que las firmas convocantes integrantes del CONSORCIO KUMBRE debieron soportar cargas mayores del álea normal y riesgos extraordinarios y en exceso, de los normales y propios de un contrato conmutativo de derecho privado, en la ejecución del contrato 2071792 y sus modificaciones, adiciones, prórrogas y otrosíes (Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyecto No. 150/05 MIJ-195073-FONADE) celebrado con las firmas integrantes del CONSORCIO KUMBRE, para realizar la construcción del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia-Caquetá, en parte por falencias de la contratante y en parte, con el fin de conjurar los inconvenientes soportados para entregar las obras objeto de contrato y sus modificaciones, adiciones, prórrogas y otrosíes, tales como:
La mayor onerosidad por la necesidad de utilizar en la obra equipos diferentes y muy superiores, dada la insuficiencia casi absoluta del equipo mínimo considerado por la Contratante en las Reglas de Participación, o Pliegos de Condiciones formulados por la convocada, para la Licitación u Oferta Pública de Contrato No. IPG1958-195073, en orden a la fijación del presupuesto del contrato.
La ejecución de las obras del contrato en condiciones de inseguridad, tanto para el personal como para los bienes del Consorcio, por razones de orden público.
La necesidad de adoptar medidas extraordinarias de emergencia, como trabajar en horas extras y feriados, y utilizar sistemas especiales de aceleración técnica de los procesos constructivos, para mitigar los efectos de los incumplimientos de la entidad contratante y así poder entregar el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia-Caquetá.
La necesidad de adoptar medidas de carácter administrativo, de equipamiento y técnicos en procesos constructivos onerosos y extraordinarios, (para mitigar los efectos de los incumplimientos de la entidad contratante) que permitieran garantizar la entrega de las obras.
La mayor onerosidad del proyecto causada por los desfases de la programación, y su necesaria reprogramación, generados no solo en los incumplimientos de la contratante, en las mayores cargas y exorbitantes riesgos afrontados, sino también en las acciones y/u omisiones de los demás sub-contratistas de FONADE que tuvieron injerencia en el Proyecto.
Las demás cargas y riesgos superiores al “álea normal” de la contratación que evidencien los hechos probados en el proceso.
La elaboración de los diseños y rediseños necesarios en medio de la ejecución del proyecto y de los inconvenientes propios de la negación de la contratante de sus responsabilidades respecto de la planeación.
La necesidad de financiar a la entidad por la falta de recursos y la espera de apropiación de los recursos necesarios para terminar la construcción del Centro Penitenciario de Florencia.
2.1.5. PRETENSIÓN DECLARATIVA QUINTA PRINCIPAL
Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, como beneficiario...
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