Sentencia nº 25000-23-42-000-2017-05597-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 7 de Marzo de 2018
| Fecha | 07 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero p onente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05597-01 (AC)
Actor : H.J.S.V.
Demandado: M INISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL
La Sala decide la impugnación presentada el señor H.J.S.V. contra la sentencia del 24 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró improcedente la acción de tutela.
I. ANTECEDENTES
Pretensiones
El señor H.J.S.V., mediante apoderado, interpuso acción de tutela en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida, al debido proceso y al mínimo vital. En consecuencia, pidió:
“(…)
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se ordene a la Nación - MINISTERIO DE DEFENSA - Grupo de Prestaciones Sociales, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, reconozca y pague la pensión de invalidez que así lo amerite a favor de H.J.S.V. desde la fecha en que ocurrió la invalidez, (enero de 2003) y mientras subsista el estado de invalidez que así lo amerite.
TERCERO: Se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo el grupo de prestaciones sociales inicie las gestiones necesarias para reconocer y pagar a favor del H.J.S.V., las mesadas debidas desde el mes de enero de 2003.
CUARTA: Se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, inicie las gestiones necesarias para incluir en nómina a H.J.S.V..”
Hechos
Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:
El señor H.J.S.V. se desempeñó como soldado profesional del Ejército Nacional hasta el 1° de febrero de 2004.
El retiro del servicio se produjo por la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del 57 %, luego de que recibiera un disparo en el ojo derecho en enero de 2003 cuando se encontraba en licencia, lo que condujo a determinar que la lesión fue en simple actividad.
La disminución de la capacidad laboral le ha impedido vincularse laboralmente.
El 23 de diciembre de 2004 le solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez, solicitud que nunca fue respondida.
Por lo anterior, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, petición fue resuelta de manera desfavorable mediante Resolución 2091 del 5 de junio de 2017, con sustento en que, de conformidad con el Decreto 1796 de 2000, el actor debía tener una disminución de la capacidad superior al 75 %.
Contra la anterior decisión, interpuso recurso de reposición que fue resuelto en Resolución 3141 del 23 de agosto de 2017, confirmándola, a pesar de que invocó la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, que prevén como requisito un pérdida de la capacidad laboral del 50 % para efectos del reconocimiento pensional.
Alega que no cuenta con seguridad social y añade que, tanto la madre del actor como su menor hijo, dependen económicamente de él.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en un caso similar al presente, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, razón por la que, estima, debe darse el mismo trato y, por tanto, acceder a las pretensiones invocadas.
O. ones
La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional contestó la tutela y solicitó se denegara por improcedente el amparo y manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo para debatir la legalidad de un acto administrativo o solicitar el reconocimiento de prestaciones sociales, máxime si se tenía en cuenta que el actor no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permitiera la intervención de un juez constitucional.
Afirmó que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez.
El actor, según información que aparece en el Registro único de Afiliados a la Protección Social, está vinculado como cotizante en el régimen contributivo de salud y de pensión.
Providencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que puede controvertir los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez.
En el trámite del medio de control, el actor puede, en aplicación del artículo 230 de Ley 1437 de 2011, solicitar el decreto de medidas cautelares para suspender de forma provisional los efectos de los actos administrativos que considera vulneran los derechos invocados.
Afirmó que el actor no demostró la configuración de un perjuicio irremediable, para que la acción de tutela procediera como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales.
Impugnación
El actor impugnó la anterior decisión y manifestó que la vulneración de la entidad se mantiene en el tiempo, pues la negativa en el reconocimiento de la pensión de invalidez afecta de manera permanente los derechos invocados.
Reiteró que no está vinculado laboralmente debido a la situación de incapacidad y advirtió que el a quo no tuvo en cuenta la declaración extraproceso que da cuenta del precario estado de salud y económico que padece.
CONSIDERACIONES
La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Problema jurídico
En los términos de la impugnación, la Sala deberá determinar si el señor H.J.S.V. es un sujeto de especial protección constitucional y, en esa medida, habilitar el mecanismo de tutela para determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez.
De la subsidiariedad de la acción de tutela
El señor H.J.S.V. solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida, al debido proceso y al mínimo vital, que considera vulnerados por el Ministerio de Defensa - Grupo de Prestaciones Sociales al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez. Por tal razón, solicita que se ordene el reconocimiento y pago de esa prestación por tener una incapacidad del 57 %.
La Sala evidencia que, en principio, el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad de los actos administrativos que le negaron la pensión de invalidez y, así, obtener el reconocimiento y pago de la misma.
La jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación han considerado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral, puesto que el legislador ha previsto los mecanismos ordinarios de defensa.
Sin embargo, el amparo constitucional es procedente de forma excepcional cuando se demuestre que la vía de defensa judicial no es lo suficientemente eficaz para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad.
Adicionalmente debe resaltarse que, de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional, en eventos en los cuales el amparo de los derechos recae sobre personas de especial protección por parte del ordenamiento jurídico (como es el caso de quienes se encuentran en la tercera edado poseen una disminución en sus capacidades físicas e intelectuales, entre otros) o sobre los que se encuentren en condición de debilidad manifiesta, el análisis de procedencia de la acción se flexibiliza. Al respecto, en la Sentencia T-112 de 2011, se afirmó:
“10.- Del mismo modo, el operador judicial debe examinar la situación fáctica que rodea el asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad , etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia T-651 de 2009 expresó:
“En relación con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art....
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