Auto nº 278/18 de Corte Constitucional, 9 de Mayo de 2018

1. Hechos[1]

1. El accionante fue nombrado en el cargo de S. General Grado 02 Código 054, Nivel Directivo, de libre nombramiento y remoción, en la Dirección de Tránsito y Transportes de B., Santander, el día 24 de enero de 2012[2].

2. El 17 de noviembre de 2015, el accionante remitió una comunicación al Grupo de Talento Humano de la Dirección de Tránsito y Transportes de B. en la que manifestó que, en su criterio, era titular de estabilidad laboral reforzada por tener la condición de “prepensionable”. Consideró que esta condición le era atribuible, en la medida en que había cotizado más de 1300 semanas y le restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito de edad para ser acreedor a su pensión de vejez[3].

3. La Dirección de Tránsito y Transportes de B., por medio de la Resolución 001 del 5 de enero de 2016, declaró insubsistente el nombramiento de A.S.A., en el cargo de “SECRETARIO GENERAL, Código 054, Grado 02, Nivel Directivo, adscrito a la Planta del Director General de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”[4]. Esta fue notificada al accionante el mismo día de su expedición[5].

4. El 19 de enero de 2016 presentó acción de tutela contra la Dirección de Tránsito y Transportes de B. por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital y móvil. Pretendió que se dejara sin efectos la resolución de insubsistencia y se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba, al considerar que tenía la condición de “prepensionable”, debido a que: (i) tenía más de 1300 semanas de cotización cuando su nombramiento fue declarado insubsistente; y (ii) le restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito de edad, pues, para el momento de presentación de la demanda de tutela contaba con 59 años.

2. El trámite de la acción de tutela

5. El Juzgado Veintidós Civil Municipal de B. (Santander), en fallo del 29 de enero de 2016, declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que la parte actora tuvo a su disposición otros medios de defensa judiciales, en particular el de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. El accionante impugnó la decisión de instancia. Señaló que el J. utilizó precedentes que no eran aplicables. Consideró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no era un medio idóneo y eficaz para garantizar sus derechos. De igual manera, señaló que se acreditaban circunstancias de un perjuicio irremediable debido a su edad, a su condición de “prepensionable” y al hecho de que su salario era su única fuente de sustento.

7. El Juzgado Décimo Civil del Circuito de B. (Santander), al conocer de la impugnación, en auto de marzo 3 de 2016, declaró la nulidad de la actuación previa. Requirió al juez de primera instancia para que vinculara a la señora E.C.L.R., como tercera interesada, en la medida en que había sido designada como Secretaria General, en reemplazo del accionante.

8. El Juzgado Veintidós Civil Municipal de B. (Santander), luego de posibilitar que la señora E.C.L.R. se hiciera parte en el trámite de tutela[6], en sentencia del 17 de marzo de 2016, negó por improcedente la acción de tutela. Adujo que la parte actora pudo cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; por tanto, no se acreditó el ejercicio subsidiario de la acción de tutela. Además, se pronunció acerca de que no era procedente, en el caso del accionante, “aplicar la figura del ‘retén Social’”[7].

9. El 29 de marzo de 2016, el accionante impugnó la decisión de instancia. Exigió la aplicación de los lineamientos que sobre la estabilidad laboral de los “prepensionables” había desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Insistió en que la actuación de la parte accionada había vulnerado sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social, al mínimo vital y al acceso a la pensión de vejez; en consecuencia, solicitó el reintegro al cargo, sin solución de continuidad.

10. En sentencia del 26 de abril de 2016, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de B. (Santander) revocó la providencia impugnada y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos invocados en forma definitiva. Aseguró, por una parte, que el mecanismo ordinario de defensa carecía de idoneidad y, por la otra, que la autoridad accionada no tuvo en cuenta que el tutelante tenía la condición de “prepensionable”. Igualmente, señaló que la situación del accionante era constitutiva de un supuesto de perjuicio irremediable, dado que padecía de diabetes y tenía a su cargo el sostenimiento de sus dos hijos universitarios y de su esposa.

11. El expediente fue seleccionado para revisión por medio de Auto del 30 de agosto de 2016, proferido por la Sala Octava de Selección de la Corte Constitucional.

12. Mediante la Sentencia T-685 del 2 de diciembre de 2016, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó la decisión del juez de segunda instancia pero precisó, primero, que el amparo de los derechos fundamentales era transitorio y, segundo, que el accionante debía demandar el acto de insubsistencia ante los jueces de lo contencioso administrativo, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la decisión[8].

13. La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante el Auto 362 del 19 de julio de 2017, declaró la nulidad de la Sentencia T-685 de 2016 y ordenó remitir el expediente al despacho del Magistrado sustanciador para que proyectara la sentencia de reemplazo, y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 61 del Reglamento de la Corte, por razones de unificación de jurisprudencia, se decidiera el asunto por la Sala Plena.

14. El día 8 de febrero de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-003 de 2018 en la cual se unificaron dos reglas. La primera, en la que se determinó que los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozaban de estabilidad laboral reforzada. La segunda, según la cual, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En la aplicación de estas reglas de unificación, al caso concreto, concluyó que el accionante no era beneficiario del fuero de estabilidad de preprensionabilidad por dos razones: la primera, dado que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción[9]; y la segunda, por no encontrarse frustrada su expectativa pensional en la medida que acreditaba el número de semanas de cotización mínimas y solo le faltaba el cumplimiento del requisito de edad.

3. Solicitud de adición de la sentencia de tutela

15. El accionante, A.S.A., presentó solicitud de adición de la Sentencia SU-003 de 2018, el día 16 de abril de 2018. Señaló que la Sala Plena de la Corte Constitucional “… limitó su examen a la vulneración de derechos fundamentales emanados de mi condición de prepensionado, sin embargo no fue ese el único fundamento para solicitar la protección constitucional”. Para sostener lo anterior, mencionó que, en escrito del 28 de noviembre de 2016, dirigido a la entonces M.S. solicitó que “en el mismo trámite de tutela” y por “economía procesal” definiera la existencia de “desviación de poder” en el acto de insubsistencia “por no cumplir quien ocupó el cargo de secretario general de la entidad demandada, los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Competencias para ser nombrada en el mencionado empleo”.

16. Indicó, además, que había iniciado proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto de insubsistencia, en el que alegó que aquel fue producto del vicio de “desviación de poder”. Señaló que, ante la demora de la jurisdicción contencioso administrativa, se requería que este aspecto fuese decidido en el trámite de tutela.

17. Finalmente sostuvo que “… solicita la adición de la sentencia, los derechos fundamentales violados por la accionada lo son por el acto ilegal con desviación de poder que declaró la insubsistencia de A.S.A.”.

4. Actuaciones surtidas en el trámite de adición

18. La Secretaría General de la Corte Constitucional ofició al Juzgado Veintidós Civil Municipal de B. para que certificara las fechas en que las partes fueron notificadas de la Sentencia SU-003 de 2018.

19. A la fecha no ha llegado comunicación del Juzgado Veintidós Civil Municipal de B. con la información solicitada. Sin embargo, puede observarse en la página de la Rama Judicial, Consulta de Procesos, la anotación de la fijación en estado del 12 de abril de 2018 y desfijación el mismo día[10].

20. Lo anterior, más la afirmación del señor S. de haber sido notificado en esta fecha sirven de sustento para asumir el día 12 de abril de 2018 como la fecha de notificación.

1. Competencia

21. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente solicitud de adición de la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 287 del Código General del Proceso[11], aplicable por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992.

2. Requisitos formales o de procedibilidad de la solicitud de adición de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional

22. Señala el Artículo 287 del Código General del Proceso (en adelante CGP) que la adición a la sentencia procede cuando la providencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, deba ser objeto de pronunciamiento. Su procedencia, para efectos de valorar su aptitud, está supeditada al cumplimiento de las siguientes tres condiciones: (i) legitimidad, (ii) oportunidad y (iii) fundamentación.

23. El primer elemento a evaluar es la legitimidad para presentar la solicitud de adición. En el presente caso se acredita, puesto que quien presenta la solicitud de adición fue parte dentro del proceso de tutela.

24. El segundo elemento a evaluar corresponde a la oportunidad de presentación de la solicitud de adición. Esta también se acredita, tal como se infiere de la comunicación recibida del Juzgado 22 Civil Municipal de B., en la que se certifica que la Sentencia SU-003 de 2018 fue notificada el día 12 de abril de 2018 al accionante, por lo cual la solicitud fue interpuesta dentro del término de ejecutoria, que transcurrió los días 13, 16 y 17 del mes abril de 2018. La solicitud de adición se presentó el día 16 de abril de 2018, estando dentro del término requerido, por lo cual es oportuna.

25. Finalmente, en cuanto al requisito de fundamentación, este no se acredita. El accionante no demuestra que la Sala Plena de la Corte Constitucional hubiera omitido pronunciarse sobre alguno de los extremos de la litis o sobre un tema frente al cual debía hacerlo de conformidad con la ley.

26. El accionante señala que en escrito del 28 de noviembre de 2016, que remitió al despacho de la entonces M.S., solicitó que “en el mismo trámite de tutela” y “por economía procesal” definiera la existencia de “desviación de poder” en el acto de insubsistencia “por no cumplir quien ocupó el cargo de secretario general de la entidad demandada, los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Competencias para ser nombrada en el mencionado empleo”. Este documento, radicado en la Corte Constitucional el día 29 de noviembre de 2016, se integra de los siguientes cuatro apartados:

27. En el primero, denominado “antecedentes”, el accionante puso de presente al Despacho que hasta esa fecha no se había dado cumplimiento a la orden del juez de tutela de segunda instancia, que había ordenado su reintegro.

28. En el segundo, que denominó “Del escrito presentado por la dirección de tránsito y transporte”, explicó las razones por las cuales existían inconsistencias en la información por él aportada en la acción de tutela (en relación con su afiliación en calidad de independiente y su condición de cabeza de familia), y que fue desvirtuada posteriormente en el trámite. En este mismo acápite, insistió en que la condición que le permitía acudir a la acción de tutela era su estatus de prepensionado; afirmó: “No obstante Honorable magistrada, mi estado de prepensionado es el que me da la estabilidad reforzada en el cargo que ocupaba y eso es independiente a la situación laboral de mi cónyuge…”. Finalmente, en este acápite reiteró su desacuerdo con las razones expuestas por la entidad accionada para no haber dado cumplimiento a la orden de la tutela de segunda instancia e insistió en que el amparo solicitado derivaba de su condición de prepensionado, por cuanto le faltaban menos de tres años para obtener su pensión de vejez.

29. En el tercero, que denominó “conclusiones”, se refirió a la falta de cumplimiento de la orden reintegro dada por el juez de segunda instancia, y solo en este punto y, dentro del contexto indicado, calificó el acto administrativo de insubsistencia como una actuación administrativa con desviación de poder “pues la señora E.C.L. NO REUNE LOS REQUISITOS PARA OCUPAR EL CARGO”[12].

30. Finalmente, en el último apartado, que denominó “petición especial”, solicitó confirmar la sentencia de segunda instancia y dar la orden inmediata a la Dirección de Tránsito y Transporte de B. para efectuar su reintegro al cargo de S. General.

31. Ahora bien, en la solicitud de adición manifestó que la Sala Plena de la Corte Constitucional limitó su examen a la presunta vulneración de los derechos fundamentales derivados de lo que consideró su condición de prepensionado. Sin embargo, indicó que, en la forma en que se señaló en la comunicación de que dan cuenta los párrafos precedentes, este no había sido el único fundamento de la solicitud de tutela, sino, además, la valoración acerca de la configuración de un supuesto vicio de “desviación de poder” en el acto de nombramiento de la señora E.C.L.R. en el cargo de Secretaria General, con posterioridad a su declaratoria de insubsistencia.

32. Para la Sala, en primer lugar, no es cierto que el argumento de la “desviación de poder” hubiese sido un fundamento presentado por el accionante durante el trámite de la acción. Como se aprecia de los antecedentes del caso y de los fundamentos del escrito del 28 de noviembre de 2016, a que se hizo referencia, la única alusión que se hizo corresponde a lo que, comúnmente se denomina como un “dicho de paso”. Este, por tanto, no tiene la entidad suficiente para considerarse un argumento independiente para fundamentar el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales alegados en todo el trámite de tutela. El escrito que se analiza, por el contrario, tuvo dos finalidades concretas: la de reiterar su presunta condición de prepensionado, como fundamento para la protección de sus derechos fundamentales y la solicitud de cumplimiento de la decisión de segunda instancia, proferida en el trámite de tutela. Así las cosas, la pretensión de adicionar la sentencia haciendo uso de una referencia precaria en un documento anterior, incluso al primer pronunciamiento de la Corte Constitucional, en relación con el caso, resulta no solo insuficiente sino, por demás, desacertado.

33. El accionante no propuso razones adicionales al requerimiento de amparo por fuero de estabilidad laboral reforzado por prepensionabilidad, con fundamento en las cuales la Corte Constitucional hubiese tenido el deber de analizar la presunta configuración de un vicio de “desviación de poder” en la declaratoria de insubsistencia del señor S.A. o en el posterior nombramiento de la señora E.C.L.R.. Lo anterior, porque en todo caso la “desviación de poder” no es un argumento propio de la acción de tutela, sino corresponde a las acciones contencioso administrativas. Adicionalmente, según lo sostiene el señor S. dicho argumento se está discutiendo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que indicó inició y se está adelantando.

34. En conclusión, la Corte Constitucional se pronunció acerca de la totalidad de la litis y de todos los puntos de interés constitucional que planteaba el caso. Por tanto, determinar la existencia de “desviación de poder” en el nombramiento de la señora E.C.L.R. como Secretaria General de la entidad demandada y de insubsistencia del señor S., habiendo descartado la existencia de un fuero de protección laboral reforzado, era un tema que se escapa a la competencia de esta Corte y debe ser conocido por la justicia de lo contencioso administrativo.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala Plena de la Corte Constitucional,