Sentencia nº 25000-23-24-000-2004-01100-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 24 de Mayo de 2018
| Fecha | 24 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera p onente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 25000 - 23 - 24 - 000-2004-01100-01
Actor : EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. ESP
Demandad o : SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD
Referencia : Nulidad y restablecimiento del derecho - Sentencia de segunda instancia
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de enero de 2012 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. La demanda
Mediante escrito de 30 de noviembre de 2004, la empresa de Aseo de B. S.A., en adelante EMAB, obrando por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones Nos. 001075/04 y 002943/04 de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD.
1.1. Pretensiones
La parte demandante presentó las siguientes:
“ PRIMERA.- Que son nulas las Resoluciones Nos. 001075 del 12 de abril de 2004 y la No. 002943 del 21 de octubre de 2004, proferidas por la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD “Por la cual se impone una sanción a un ente prestador de servicios públicos domiciliarios” y “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, respectivamente, por ser violatoria de normas de superior jerarquía en las que debían fundarse y haber sido expedidas irregularmente, con abuso y desviación de poder, violación al derecho de defensa y al debido proceso, falsa motivación e interpretación equivocada de la ley.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare que [su] representada no está obligada a pagar a la Nación la sanción pecuniaria de Cien Millones de pesos ($100'000.000), impuesta por la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, en las resoluciones cuya nulidad se demanda.
TERCERA.- Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Departamento Nacional de Planeación - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, a cancelar a [su] representada, a título de indemnización por los perjuicios morales y económicos que se le han causado con la decisión injusta contenida en los actos administrativos cuya nulidad se demandan, las siguientes sumas de dinero:
a.- Perjuicios morales: Se tasan en quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, que a la fecha equivalen a ciento setenta y nueve millones de pesos ($179'000.000), originados en el descrédito que como consecuencia de la decisión adoptada equivocadamente por la SSPD, generó en la actora por la divulgación de la sanción y demás, lo que generó importantes perjuicios a la EMAB S.A. ESP, no solo relacionados con el profundo desprestigio como empresa de servicios públicos domiciliarios sino aún más, conllevó a que miles de usuarios cancelaran su vinculación contractual para la prestación del servicio de aseo con la empresa poderdante, y que, a la vez, le dificulta ampliar su cobertura de servicio y mejorar sus ingresos.
b.- Perjuicios materiales: Se tasan a la fecha en la suma de sesenta y cinco millones ciento noventa y cuatro mil setecientos cincuenta y dos pesos ($65'194.752). Teniendo en cuenta que la EMAB S.A. ESP, factura mensualmente la suma de dieciséis millones doscientos noventa y ocho mil seiscientos ochenta y ocho pesos ($16'298.688), por concepto del servicio que presta a 1876 usuarios que a la fecha han solicitado su traslado a otros operadores como consecuencia del descrédito originado en los actos administrativos demandados, considerando que desde la fecha de las resoluciones demandadas, hasta la presentación de esta demanda han transcurrido cuatro meses. A los anteriores deberán agregarse los causados por: indemnización de empleados y trabajadores que quedaron inactivos, como consecuencia del traslado de usuarios a otros operadores teniendo en cuenta que a la fecha 1876 lo han solicitado como consecuencia del descrédito originado en el acto administrativo demandado; el causado por la subutilización de la maquinaria con que contaba la EMAB para prestación del servicio de aseo a dichos usuarios, determinado a partir del valor de la misma y sus rendimientos.
b.2. Lucro cesante: Las sumas de dinero que ha dejado de recibir la EMAB S.A. ESP, por concepto de las utilidades por facturación del servicio público de aseo domiciliario a 1876 usuarios que a la fecha han solicitado trasladarse a otros operadores como consecuencia del descrédito originado en la decisión injusta de la SSPD, lo que deberá tasarse desde la fecha en que se expidieron las resoluciones demandadas hasta el día en que se profiera la sentencia que resuelva la presente demanda; y el causado como consecuencia de la sub utilización de la maquinaria y equipos con que cuenta la EMAB para servir a los usuarios que, como consecuencia de la sanción injusta de la SSPD terminaron unilateralmente el contrato con la poderdante.
CUARTA.- Que se ordene a la Nación - Departamento Nacional de Planeación - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, que al momento de liquidar la condena impuesta, proceda a indexar o actualizar las sumas producto de la misma, conforme lo ordena el artículo 178 del CCA.
QUINTA.- Que se ordene a la Nación - Departamento Nacional de Planeación - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, que cumpla el fallo dentro de los términos y condiciones establecidos en los artículos 176 y 177 del CCA.
SEXTA.- Que se condene a la Nación - Departamento Nacional de Planeación - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, a pagar las costas, gastos y agencias en derecho del presente proceso”.
1.2. Hechos
Los siguientes son los aspectos fácticos, que resultan relevantes para la Sala:
Desde 1994 hasta finales de 2002, la demandante era la única empresa que prestaba el servicio de aseo en la ciudad de B..
A finales de 2002 comenzó a operar en la ciudad de B., la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, a juicio de la actora, ésta, para obtener usuarios adelantó “una campaña tendiente a obtener de [los usuarios], fraudulentas desafiliaciones de la EMAB S.A. ESP y afiliaciones para con ella”.
Luego de una visita realizada a las instalaciones de Ciudad Capital y EMAB, mediante informe de diciembre de 2002 presentado por 2 funcionarios de la SSPD, en el que se omitió incluir la fecha de la visita y de su elaboración, se sugirió iniciar investigaciones contra ambas empresas.
Respecto de la ahora demandante, se ordenó abrir investigación, por no recibir y tramitar una serie de solicitudes de desafiliación de usuarios, que supuestamente le remitió la empresa Ciudad Capital en una caja, por correo certificado “sin estar facultada legalmente para ello, ni tener autorización expresa ni tácita de los usuarios mandantes para realizar tal labor”.
Se señaló en la apertura que en el año 2003, la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, mediante resolución No. 001075 de 2004, le envió a la SSPD varias comunicaciones, con relación al servicio público de aseo de B., con los números de oficio GG.115 del 12 de marzo de 2003, GG 128 del 18 de marzo de 2003, GG 141 del 19 de marzo de 2003, GG 136 del 19 de marzo de 2003, GG 138 del 19 de marzo de 2003, GG 000153 del 22 de marzo de 2003, GG 000148 del 22 de marzo de 2003, GG 000157 del 25 de marzo de 2003, GG 158 del 25 de marzo de 2003, GG 01167 del 9 de septiembre de 2003, GG 00167 del 9 de septiembre de 2003, GG 001176, sin que fuesen tramitadas y resueltas.
Con fundamento en las pruebas de la investigación, el 15 de septiembre de 2003; la SSPD formuló pliego de cargos contra EMAB, por: i) presunta violación al derecho de usuario de escoger libremente su prestador y por ii) presunta incursión en actos de competencia desleal.
Señaló que la EMAB presentó sus descargos mediante escrito de radicado No. SSPD 2003-529-058342; en el que manifestó que solo 2 usuarios se presentaron en sus oficinas, con igual número de peticiones de desafiliación, y que les dio respuesta en debida forma; pero que la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, sin tener facultad legal para ello, ni contar con autorización expresa ni tácita de los supuestos usuarios mandantes para hacerlo, había presentado y tramitado ilegalmente en las oficinas de la EMAB, 5.280 peticiones de desafiliación en formatos uniformes previamente elaborados por ella, luego de lo cual le envió a la SSPD una relación detallada de las mismas, las cuales se respondieron en término con la remisión de las respuestas a las direcciones señaladas en ellas, con la indicación de los requisitos de ley que debían cumplir los usuarios, para proceder a su desafiliación de la EMAB, como estar a paz y salvo, aportar fotocopia de la cédula e indicar su número, solicitarla con antelación de dos meses, adjuntar constancia de que se pasaría a otro operador de aseo; como lo establece el contrato de condiciones uniformes vigente con los usuarios.
Se indicó en los descargos que había sido tanta la indignación de los usuarios que 4.374 le manifestaron por escrito a la EMAB con los dos meses de antelación que establece la ley, su inconformidad sobre la forma fraudulenta como fueron desvinculados de la EMAB por empleados de la empresa Ciudad Capital, que les hacían firmar una supuesta encuesta, cuando en realidad estaban firmando...
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