Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00095-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 8 de Mayo de 2018
| Fecha | 08 Mayo 2018 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001- 03-06-000-2018-00095 -00(23 82 )
Actor: MINISTERIO DE CULTURA
La Ministra de Cultura ha elevado a la Sala una consulta relacionada con la aplicación de la prohibición a la contratación directa, contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, frente a la eventual adjudicación y suscripción del contrato que instrumente el proyecto de asociación público privada (APP) que se tramita, relacionado con el galeón S.J..
ANTECEDENTES
En primer lugar, la ministra solicita a la Sala dar la mayor celeridad y prioridad posible a esta consulta, dado que se trata de un asunto que ha sido calificado como “de Estado” por el señor Presidente de la República. Además, señala que la Procuraduría General de la Nación ha formulado observaciones en el curso de la “vigilancia preventiva” que ejerce sobre este proceso, y que existe, en la actualidad, una convocatoria pública que se cerrará en los próximos días, para la cual considera “trascendental el concepto que en este escrito se solicita”.
Como antecedentes principales, la funcionaria consultante informa que el Ministerio de Cultura viene llevando a cabo, desde el año 2015, una “Asociación Público Privada de iniciativa privada, sin desembolso de recursos públicos, para el desarrollo del proyecto científico del Galeón San José”, en los términos del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012.
Asimismo, menciona que, en desarrollo de dicha iniciativa, se han cumplido ya las etapas de pre-factibilidad y factibilidad, y que esta última culminó el pasado 7 de marzo, con la aprobación del estudio de factibilidad y el acuerdo sobre las condiciones del proyecto, con el originador.
Igualmente, indica que ya se realizaron las actividades de divulgación de la futura APP y su inscripción en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas, RUAPP, que administra el Departamento Nacional de Planeación, y se celebró una audiencia pública para la presentación del proyecto, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 15 y 16 de la Ley 1508 de 2012 y las normas pertinentes del Decreto 1082 de 2015.
De la misma manera, comenta que, en desarrollo de lo prescrito por el artículo 19 de la Ley 1508, el Ministerio de Cultura publicó los términos iniciales del acuerdo en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP, incluyendo los estudios y la minuta de contrato, con sus anexos, así como las condiciones que deben cumplir los eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto.
En este punto, la ministra comenta que, conforme a la norma citada, podrían ocurrir tres (3) eventualidades: (i) que no se reciba manifestación de interés alguna por parte de terceros; (ii) que se presenten oportunamente interesados que cumplan las condiciones para ejecutar el proyecto, y (iii) que acudan terceros interesados, pero no cumplan las condiciones para participar en el proyecto.
Asimismo, recuerda que, según el artículo 20 de la Ley 1508 de 2012, si una vez efectuada la convocatoria pública, se presentan, dentro del plazo establecido, interesados que cumplan las condiciones para ejecutar el proyecto, se abrirá un proceso de selección abreviada de menor cuantía con precalificación, para seleccionar al contratista, entre el originador y los terceros interesados que hayan aportado garantía para la presentación de sus ofertas y cumplan las condiciones exigidas para la ejecución del proyecto.
Por el contrario, en caso de que no se presenten interesados, o ninguno de los que se presente cumpla las condiciones requeridas, se celebrará el contrato que instrumente el proyecto de APP, con el originador.
A este respecto, la ministra observa que la norma citada no hace referencia al mecanismo de selección denominado “contratación directa”, sino al hecho de que, si luego de efectuada la convocatoria pública, no se reciben manifestaciones de interés o las que se reciben no cumplen los requisitos exigidos, la entidad estatal puede contratar con el originador en forma inmediata.
Igualmente, en la consulta se resalta que este procedimiento inicia con una convocatoria pública y termina con la suscripción del contrato, mecanismo de selección previsto en la Ley 1508 de 2012, que no coincide exactamente con ninguno de los procedimientos de selección previstos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
Menciona la funcionaria consultante que si quisiera hacerse un símil entre lo dispuesto por la Ley 1508, para este tipo de asociaciones público privadas, y los procedimientos ordinarios de selección previstos en la Ley 80, sería como si, luego de efectuada una licitación pública, se presentara en ella un solo oferente, caso en el cual podría suscribirse el contrato (aun durante las restricciones de la “Ley de Garantías Electorales”), pues no se trataría de una contratación directa.
Finalmente, la Ministra de Cultura advierte que, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias citadas, el vencimiento del plazo para que se presenten manifestaciones de interés por parte de terceros, en la APP a la cual se refiere esta consulta, se dará dentro del término de la prohibición a la contratación directa, previsto en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
En atención a las consideraciones anteriores, se formula a la Sala la siguiente PREGUNTA:
“La suscripción del contrato de asociación público privada con el originador, en el evento de no presentarse ninguna manifestación de interés a la convocatoria pública realizada por el Ministerio de Cultura o de presentarse manifestaciones de interés que no cumplen los requisitos para ejecutar el proyecto, implica realizar una contratación directa que supondría la transgresión al artículo 33 de la Ley 996 de 2005?”
CONSIDERACIONES
Para dar respuesta al interrogante planteado, la Sala estudiará, en su orden, los siguientes asuntos: (i) la prohibición de la contratación directa en la Ley 996 de 2005; (ii) la contratación de las actividades relacionadas con el “patrimonio cultural sumergido”; (iii) las asociaciones público privadas, APP, -procedimiento para la realización de APP de iniciativa privada sin aporte de recursos públicos-, y (iv) conclusiones generales y análisis del caso concreto.
La prohibición de la contratación directa en la Ley 996 de 2005
En múltiples ocasiones, la Sala de Consulta y Servicio Civil se ha referido al origen, al contexto, a la finalidad, a la estructura, al contenido y a cada una de las prohibiciones, limitaciones y restricciones impuesta por la Ley (estatutaria) 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, incluyendo sus elementos temporales, subjetivos y objetivos o materiales, así como a las excepciones previstas en la misma ley.
En relación con tales aspectos, la Sala remite a lo manifestado en los conceptos citados, en aras de la brevedad y concisión que exige esta consulta.
Con respecto a la prohibición de la contratación directa, en particular, vale la pena recordar que el Capítulo VII de la Ley 996, bajo el título de “REGULACIONES ESPECIALES DURANTE LA CAMPAÑA PRESIDENCIAL”, contiene una serie de prohibiciones, restricciones y limitaciones aplicables a la actividad de las entidades y organismos del Estado, así como a la conducta de los servidores públicos, durante cierto tiempo anterior a la elección presidencial. Dentro de tales prohibiciones está la contenida en el artículo 33, que dispone:
“ Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado .
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”. (Se resalta).
La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del respectivo proyecto de ley estatutaria, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 153 y 241, numeral 8 , de la Carta Política, mediante la sentencia C-1153 de 2005, declaró exequible, en forma condicionada, el artículo 32 (relacionado con la restricción para la vinculación de personal a la nómina estatal), “bajo el entendido que el P. o el V. de la República se ven cubiertos con la prohibición desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º.” Y en relación con el artículo 33, expresó lo siguiente:
“Igual apreciación se aplica a la restricción de contratación directa por parte de los entes del Estado consagrada en el artículo 33 y a sus excepciones -idénticas a las del artículo 32-. En esa medida, la Sala las encuentra exequibles.
No obstante, la expresión “adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración” es demasiado amplia y, por su considerable indeterminación semántica, termina permitiendo incluir numerosas excepciones que desdibujarían la prohibición original. En esta medida, no se conseguiría la garantía pretendida.
Lo inaplazable e imprescindible son conceptos sometidos a una indeterminación de carácter evaluativo que deriva en que aquello que es impostergable o no prescindible para un sujeto puede no serlo para otro, según su perspectiva. Lo mismo sucede con la expresión normal funcionamiento. La determinación del estado de normalidad o anormalidad del funcionamiento de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba