Auto nº 05001-23-33-000-2013-01742-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 26 de Abril de 2018
| Fecha | 26 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero p onente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 05001-23-33-000-2013-01742-01(52277)
Actor: COLCIVIL S.A. Y CONCRETOS Y ASFALTOS S.A.
Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la decisión de declarar no probada la excepción de ineptitud de la demanda, proferida en audiencia inicial del 29 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 1052 a 1053 -cd-, c. ppl.).
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de octubre de 2013, las sociedades Colcivil S.A. y Concretos y Asfaltos S.A. presentaron demanda de controversias contractuales en contra del Departamento de Antioquia con el propósito de que se declare el incumplimiento de la entidad ante la falta de reconocimiento y pago de la totalidad del acarreo de la mezcla asfáltica desde la planta de Conasfaltos S.A. hasta el municipio de Andes (fls. 986 a 997, c.1), para lo cual plantearon las siguientes pretensiones:
1. Que se declare que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA incumplió el contrato n.º 2009-00-20-230, celebrado con el CONSORCIO ANDES 2009, conformado por las sociedades CONASFALTOS S.A. y COLCIVIL S.A., al no haber reconocido y pagado la totalidad del acarreo de la mezcla asfáltica desde la planta de CONASFALTOS S.A., ubicada en el Municipio de Bello, hasta el Municipio de Andes.
2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar a las sociedades COLCIVIL S.A. y CONASFALTOS S.A. la suma de $390.866.796,81, por concepto de transporte de la mezcla asfáltica, suma que será pagada a cada una de las sociedades que integran el CONSORCIO ANDES 2009 en proporciones iguales a las de su participación en dicho consorcio, que corresponde a un porcentaje del 70% para la sociedad COLCIVIL S.A. y un porcentaje del 30% para la sociedad CONASFALTOS S.A.
3. Que las sumas reconocidas sean indexadas conforme a la variación del IPC certificada por el DANE y que sobre ellas se reconozca intereses moratorios.
4. Que se condene en costas y agencias en derecho al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011. (fl. 986, c.1)
De lo relacionado en el escrito de demanda se extraen los siguientes hechos relevantes:
2.1. En el mes de septiembre de 2009, el Departamento de Antioquia abrió la licitación pública n.º LIC-20-25-2009, para la “construcción y pavimentación en la vía circunvalar del municipio de Andes- Antioquia”.
2.2. La propuesta presentada por el consorcio ANDES 2009 obtuvo el mayor puntaje en la evaluación de las ofertas, razón por la cual le fue adjudicado el contrato. El 18 de noviembre de 2009, el Departamento de Antioquia y el consorcio Andes 2009 celebraron el contrato de obra n. º 2009-00-20-230, por un valor de $8.458.689.210 y un término de ejecución de 9 meses, contados a partir de la fecha del acta de inicio de obras.
2.3. El día 15 de febrero de 2010, las partes suscribieron el acta de inicio, en la que se estableció que la fecha de terminación del plazo de ejecución del contrato sería el 15 de noviembre de 2010.
2.4. Durante la ejecución del contrato surgieron discrepancias entre las partes frente a la fuente que se utilizaría para la obtención de mezcla asfáltica requerida en la obra. El contratista insistió en obtener la mezcla asfáltica de la planta de Conasfaltos S.A. ubicada en Bello- Antioquia, en tanto la planta de producción de T.P., que por orden del interventor debía proveer la mezcla asfáltica, no cumplía con los parámetros ambientales establecidos en el artículo 74 de la Resolución 909 de 2008, expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
2.5. Finalizado el contrato y ante la negativa de la interventoría de pagar el transporte de la mezcla asfáltica desde la planta de Conasfaltos S.A., mediante oficio radicado el 26 de diciembre de 2011, el consorcio ANDES 2009 presentó solicitud ante el Departamento de Antioquia del pago de la suma referida, enfatizando en la falta de cumplimiento de las normas ambientales por parte de la planta T.P.. El 19 de junio de 2012 se radicó nuevamente reclamación por el valor del transporte de la mezcla asfáltica, con los mismos argumentos.
2.6. El Secretario de Infraestructura Física de la Gobernación de Antioquia dio respuesta negativa a la reclamación económica del contratista.
2.7. Para el demandante, el Departamento de Antioquia está en la obligación de reconocer la suma de $368.194.450.83, más los reajustes de precios y la indexación correspondientes, porque la entidad contratante incumplió con su deber legal y contractual de acatar las normas de carácter ambiental, al pretender obligar al Consorcio Andes 2009 subcontratar el suministro de mezcla asfáltica con un tercero que no cumplía lo dispuesto en la resolución 909 de 2008.
2.8. El contrato no fue liquidado bilateralmente entre las partes y el Departamento de Antioquia, a la fecha de presentación de la demanda, tampoco lo había liquidado unilateralmente.
3. El 10 de septiembre de 2013, las sociedades Colcivil S.A. y Concretos y Asfaltos- Conasfaltos S.A. presentaron solicitud de conciliación extrajudicial, que se declaró fallida conforme constancia expedida el 22 de octubre de 2013 (fls. 981, c.1).
4. La demanda fue admitida mediante auto del 13 de diciembre de 2013 (fl. 1004 a 1005, c.1), notificado personalmente a la parte demandada el 22 de enero de 2014 mediante mensaje al buzón electrónico (fls. 1010, c.1).
5. El Departamento de Antioquia contestó la demanda (fl. 1015 a 1019, c.1). La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda e invocó las siguientes excepciones:
a. Inepta demanda. De acuerdo a la solemnidad que rige los contratos estatales, la pretensión debió estar encaminada a la liquidación judicial del contrato, en tanto no existía un corte de cuentas al momento de la presentación de la demanda, en la que se pudieran evidenciar los conceptos adeudados. Además no se configura ningún incumplimiento por parte de la entidad estatal.
b. Cobro de lo no debido. La reclamación surge del valor del transporte de la mezcla asfáltica de una planta, monto que no fue autorizado por el interventor del contrato, ni se encontraba en el área establecida en el pliego de condiciones.
c. Inexistencia de la obligación. Al no autorizarse el transporte de la mezcla asfáltica de la planta de Conasfaltos, no se configura ninguna obligación por parte del Departamento de Antioquia, frente al pago que se reclama.
II. PROVIDENCIA IMPUGNADA
En el marco de la audiencia inicial del 29 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda, por considerar que la pretensión de incumplimiento contractual no exige al contratista demandar la liquidación del contrato en sede judicial, puesto que en los términos del artículo 141 del CPACA, esta pretensión es facultativa y no obligatoria.
Para el a quo no configura inepta demanda pretender el incumplimiento contractual sin perseguir la liquidación judicial, máxime si al momento de presentación de la demanda, el contrato materia de controversia no había sido objeto de liquidación. El litigio que trae el contratista versa sobre el cumplimiento del contrato y no sobre su liquidación, tampoco es preciso que uno u otro litigio deban concurrir en el presente proceso judicial.
Consideró además que no es necesaria la integración de la Resolución n.º 0100077 de 13 de marzo de 2014, por el cual se dispuso la liquidación unilateral del contrato n.º 2009-00-20-230, como acto demandado, porque la misma fue expedida con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda y dentro del contenido del acto se reconoció la existencia del presente proceso judicial, sin dirimir o definir lo concernido al presente litigio.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
Notificada por estrados la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión que declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda (minutos 6:39 a 10:21 del archivo electrónico -fl.1054-), en el cual argumentó: i) La pretensión de incumplimiento contractual está encaminada a que se haga un reconocimiento económico por el ítem de transporte de la mezcla asfáltica. Dada la naturaleza de la pretensión y que la misma está encaminada a un reconocimiento económico, debió formularse la pretensión de liquidación judicial del contrato, en tanto la liquidación es el acto por el cual se define el cruce de cuentas frente a las obligaciones contraídas por las partes.
ii) No puede el demandante pretender un incumplimiento cuando no se ha definido el corte de cuentas económico a través de la liquidación.
iii) El Departamento de Antioquia requirió reiteradamente al demandante para que se suscribiera el acta de liquidación bilateral donde podía dejar las salvedades que considerara necesarias, sin embargo el contratista nunca accedió. Al acreditarse en la actuación procesal, la expedición de acto administrativo de liquidación unilateral por el cual efectivamente se cerró ese balance del contrato, la acción debería estar encaminada a la nulidad de la liquidación, porque es un acto que goza de la presunción de legalidad.
IV. TRASLADO DEL RECURSO
La parte demandante se opuso a la prosperidad del recurso (minutos 10:30 del medio magnético -fl.1054-), refiriendo que está de acuerdo con el Tribunal, en relación a que no es...
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