Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-00617-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 19 de Abril de 2018
| Fecha | 19 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00617-00(AC)
Actor: J.H.D.M.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO
Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor J.H.D.M., de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.
ANTECEDENTES
El 28 de febrero de 2018, actuando a través de apoderada, el señor J.H.D.M., instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social.
1. Pretensiones
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor J.H.D.M. los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, al debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción.
SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo- Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales.
TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que en las liquidaciones y reliquidaciones de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”.
2. Hechos
Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:
2.1. El actor prestó sus servicios como docente en el Departamento de Nariño desde el 17 de octubre de 1977, y mediante Resolución No. 1148 del 17 de julio de 2007 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. (FONPREMAG), con sustento en la Ley 33 de 1985, ordenó reconocerle y pagarle pensión de jubilación, pero no le incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
2.2. En el año 2015 presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., para que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
2.3. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Pasto, que por sentencia del 27 de junio de 2017 accedió a lo pretendido y ordenó la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto en la referida sentencia de unificación.
2.4. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado.
2.5. Mediante sentencia del 9 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la sentencia recurrida, y en su lugar, negó las súplicas de la demanda, basado en que resultaban aplicables a su caso las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, conforme a las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición y solo deben tenerse en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. Omitiendo dar aplicación al fallo de unificación del Consejo de Estado.
3. Fundamentos de la acción
En esencia, sostiene la parte actora que la autoridad judicial accionada vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque incurre en un defecto por desconocimiento del precedente, debido a que al acoger las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 para negarle su derecho, sin tener en cuenta que en su caso debía ser observada tanto la Ley 33 de 1985 como la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual deben tenerse en cuenta todas las sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su servicios, independientemente de la denominación que se les dé.
Agrega, que en su caso no era viable aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, toda vez que esa ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279.
4. Trámite impartido e intervenciones
4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 2 de marzo de 2018 la admitió y ordenó vincular, como terceros con interés, a la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. y al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Pasto, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.47).
4.2. El Tribunal Administrativo de Nariño (fls.56-57), rindió informe a través de la Magistrada ponente de la providencia cuestionada. Solicitó se niegue la tutela, en tanto que la decisión de la Corporación se ajusta al orden jurídico, al acoger el criterio de interpretación que fijó la Corte Constitucional en sentencias de unificación, en cuanto a la conformación del Ingreso base de Liquidación en casos como el del actor.
4.3. El Ministerio de Educación Nacional (fls.59-60) intervino por intermedio de apoderada. Solicitó se desvincule a ese despacho del trámite de la presente tutela, porque no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la misma.
4.4 La Fiduprevisora S.A., representante y administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. (fls.65-66), se manifestó a través del Coordinador de Tutelas de la Dirección Gestión Judicial.
Pidió desvincular al Fondo por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque lo que se está cuestionando es una decisión del Tribunal Administrativo de Nariño.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
2. Cuestión previa
2.1. El C.J.R.P.R. manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, porque en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional habrá de liquidarse con las reglas de la Ley 33 de 1985, que, conforme con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, permite la inclusión de todos los factores salariales devengados -no necesariamente cotizados-, consideró que debe declararse impedido para pronunciarme en el presente asunto, en aras de garantizar la imparcialidad que caracteriza el ejercicio jurisdiccional.
2.2. En el trámite de la acción de tutela son aplicables las causales de impedimento previstas en el Código de Procedimiento Penal (artículo 56), por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. Para el caso concreto se invocó la causal señalada por el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento penal, que dispone:
“ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:
1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”.
Ahora bien, en reiteradas oportunidades ha indicado la Sala Plena de esta Corporación Judicial , que las causales de impedimento, por ser taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional.
2.3. En el presente caso, no podría afectarse la imparcialidad del C.J.R.P.R. para resolver el asunto de la referencia, en tanto que quien solicita la reliquidación es un docente, a quien en materia pensional le aplica Ley 33 de 1985, no...
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