Sentencia nº 70001-23-33-000-2017-00132-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Mayo de 2018
| Fecha | 03 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00132-01(AC)
Actor: CABILDO INDÍGENA GUALÓN DE LA ETNIA ZENÚ
Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS
Decide la Sala de Subsección la impugnación presentada por el CABILDO INDÍGENA GUALÓN DE LA ETNIA ZENÚ, mediante apoderado, contra la sentencia de 15 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la integridad social, cultural y económica, a la participación democrática, a la consulta previa, a la existencia, al debido proceso y a la igualdad, presentada por el accionante, se fundamenta en los siguientes:
1. HECHOS
Manifestó el accionante en el escrito de tutela radicado el 9 de mayo de 2017, que:
1.1. Son una comunidad indígena perteneciente a la etnia Zenú del Resguardo Indígena Yuma de las Piedras, ubicado en el municipio de Toluviejo, departamento de Sucre, debidamente reconocido por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, mediante Oficio No. DET OFI05-17864 de 2 de noviembre de 2005. Asimismo, se encuentra afiliada a la Asociación de Cabildos Menores Indígena de Yuma de las Piedras, a través de Resolución No. 47 de 27 de mayo de 2011.
1.2. El asentamiento y la jurisdicción de esta comunidad está en el corregimiento de Gualón, sin contar con territorios titulados, sino ocupando ancestralmente una zona en la cual desarrollan sus usos y costumbres, mientras hacen los trámites para ser reconocidos por «el derecho de los blancos» y rescatar a la etnia Z., que se encuentra en vía de extinción.
1.3. Con el propósito de iniciar el proyecto «construcción y operación del gasoducto Loop San Mateo - Mamonal», el cual conforme con los documentos allegados tendrá una longitud de 190 kilómetros y conectará las zonas de producción encontradas en los pozos de Mamey y B. de Hocol con los centros industriales de la región, la empresa Promigas S.A. E.S.P. debía solicitar certificación de presencia de grupos étnicos en el área donde se realizaría el proyecto, lo que determinaría la procedencia del derecho fundamental a la consulta previa a la comunidad.
1.4. Sin el consentimiento libre, previo e informado de los miembros del Cabildo, la empresa Promigas S.A. E.S.P. inició la ejecución del proyecto, pese que un tramo del mismo atravesaba el territorio ancestral, afectando la cultura, economía, sociedad y autonomía de la comunidad.
1.5. El 20 de marzo de 2014, Promigas S.A. E.S.P. realizó al Ministerio del Interior la solicitud de certificación de presencia de grupos étnicos en el área del proyecto, la cual comprende los municipios de Arjona, Turbana, M. la Baja y C.D. y C., en el departamento de Bolívar; y los municipios de San Onofre, Ovejas, Tolú, Toluviejo, S.P., Morroa, Sincelejo, Sincé, S.J. de Betulia y Corozal, en el departamento de Sucre.
1.6. Mediante Certificación No. 618 de 2 de abril de 2014, el Ministerio del Interior certificó la presencia de la parcialidad indígena La Peñata del municipio de Sincelejo, y desconoció la presencia de las comunidades asentadas en Toluviejo, pese a que se encontraban en el área de ejecución del proyecto.
1.7. A través de Resolución No. 0805 de 9 de julio de 2015, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, otorgó la licencia ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P., por lo que ésta procedió a iniciar las obras de construcción del gasoducto, sin la realización del proceso de consulta con las comunidades indígenas que se encuentran en el área de influencia del proyecto, afectando áreas de interés cultural para la comunidad.
1.8. Con la ejecución de este proyecto, se vieron afectadas dos vías de uso cotidiano del Cabildo:
La que conecta el Cabildo Menor Indígena Gualón con el Cabildo Menor Indígena de la Unión Floresta, que se encuentra a una distancia de dos kilómetros aproximadamente, ubicado en el área del proyecto, según consta en Certificación No. 1696 de 27 de diciembre de 2016, proferida por el Ministerio del Interior.
La que conecta el Cabildo Menor Indígena Gualón con el Cabildo Menor Indígena de La Palmira, lugar donde vive la Cacica del resguardo indígena Yuma Las Piedras, en una distancia menor a un kilómetro del proyecto.
La importancia de estas vías radica en que ambas dan acceso a la doble calzada que conecta a Sincelejo con Toluviejo, la cuales se vieron restringidas por la avanzada de la maquinaria de la empresa, lo que impidió que la comunidad pudiera tener constante comunicación con otros cabildos del resguardo indígena y desarrollar actividades en los municipios aledaños, tales como acudir a citas médicas, hacer mercado, reunirse con la Secretaría de Asuntos Indígenas, entre otros.
Asimismo, el Cabildo no pudo reunirse con la Cacica de Yuma de las Piedras para discutir asuntos propios de la comunidad, toda vez que el alto flujo vehicular de la empresa, lo impidió.
1.9. El Ministerio del Interior certificó la afectación de la movilidad y el sostenimiento económico de la comunidad indígena El Mamón del municipio de Corozal, pero al Cabildo Indígena Gualón, no se le ha reconocido perjuicio alguno, vulnerando lo dispuesto en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
2. PRETENSIONES
Solicitó el accionante lo siguiente:
«Primero. El fallo y sus actuaciones, sean en virtud del precedente constitucional.
Segundo. Se tutelen los derechos fundamentales a la integridad social, cultural y económica, a la participación democrática, a la consulta previa, a la existencia al debido proceso y al derecho a la igualdad del cabildo indígena Gualón de la etnia Zenú.
Tercero: Se ordene a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, suspender la licencia ambiental otorgada para la ejecución del proyecto.
Cuarto. Se ordene a las entidades aquí accionadas dar inicio al proceso de consulta previa de manera inmediata una vez se produzca el fallo de tutela.
Quinto. Se ordene a la empresa PROMIGAS S.A.E.S.P, se realice el proceso de consulta previa con acuerdos en materia de compensación.
Sexto. Se ordene una indemnización de carácter cultural por los impactos causados en el desarrollo del proyecto al cabildo indígena Gualón de la etnia Zenú.» (f. 26)
3. TRÁMITE PROCESAL
Mediante auto de 22 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la acción de tutela interpuesta por el Cabildo Indígena Gualón de la etnia Z. y vinculó a la Nación - Ministerio del Interior - Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías, a la Nación - Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa, a la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Agencia Nacional de Minería, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la Corporación Autónoma Regional de Sucre - CARSUCRE, a Promigas S.A. E.S.P., al municipio de Toluviejo, a la Agencia Nacional de Tierras y a la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
Asimismo, ofició al Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH para que emitiera un concepto respecto de las afectaciones que se podrían estar causando a la comunidad accionante, y, en el numeral quinto de dicha providencia, negó la práctica de las demás pruebas solicitadas por la parte accionante, incluida la realización de una inspección judicial en el territorio donde se encuentra asentada el Cabildo, por considerarlo innecesaria.
Por la negativa precitada, el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, mediante auto de sala unitaria de 17 de septiembre de 2017, declaró la nulidad de todo lo actuado y sostuvo:
«Dicha decisión coarta el derecho al debido proceso de la comunidad accionante, pues ésta solicitó dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la práctica de una inspección judicial en su territorio que permitiera identificar el área de influencia del proyecto «Construcción y Operación del Gasoducto Loop San Mateo - Mamonal» y como éste perturbaba las actividades cotidianas realizadas por los grupos indígenas asentados en dicha zona; la cual fue considerada innecesaria en el auto admisorio de la acción de tutela, para que al final, en la sentencia, negaran el amparo de los derechos fundamentales en cuestión, por no existir prueba de la afectación.
Considera esta Sala Unitaria que la relevancia de la inspección judicial era tal, que el no haberse practicado conllevó al Tribunal Administrativo de Sucre a negar el amparo solicitado, lo que nos lleva a concluir que debió decretarse de oficio en el auto admisorio de la demanda de tutela.
[...]
De conformidad con lo anterior, se tiene que para negar la práctica de una prueba por considerarse innecesaria, debe el juez analizar objetivamente su impertinencia e inutilidad, además que debe ser evidente, porque el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso.
En el presente caso no se decretó la práctica de una prueba que era determinante para la solución del caso, situación que impone declarar la nulidad de lo actuado con base en lo señalado por el artículo 29 constitucional, precisamente para garantizar el núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia y con ello al debido proceso de las partes, quienes son una comunidad indígena, sujeto de especial protección constitucional, por lo que el juez de tutela deben garantizar que sus actuaciones no constituyan una vulneración de derechos fundamentales.» (f. 478 a 481)
En ese orden de ideas, consideró configurada la causal de nulidad señalada en el artículo 29 constitucional por lo que declaró la nulidad de lo actuado, desde el auto de 22 de mayo de 2017, y ordenó al Tribunal Administrativo de...
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