Auto nº 11001-03-25-000-2017-00920-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Abril de 2018
| Fecha | 26 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00920-00( 4871-17)
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCI O N P U BLICA
Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Referencia: SUSPENSIÓN PROVISIONAL.
Le corresponde a la sala unitaria decidir la solicitud de suspensión provisional de los apartes subrayados de los artículos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 39, 41, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 del Acuerdo 565 de 2016 proferido por la Comisión de Nacional del Servicio Civil cuyos contenidos más adelante se relacionarán.
1. ANTECEDENTES
1.2. Pretensiones
En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó la nulidad y suspensión provisional de los apartes subrayados de los artículos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 39, 41, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 del Acuerdo 565 de 2016 «por el cual se establece el sistema tipo de evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de carrera administrativa y en periodo de prueba».
1.3. La suspensión provisional
En escrito aparte de la demanda que se tramita en el presente cuaderno, la parte demandante pidió la suspensión provisional de los artículos mencionados del acto administrativo enunciado, bajo los siguientes razonamientos:
En su intervención manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil fue creada por el artículo 130 de la Constitución Política de 1991 y que la definición de sus funciones y competencias corresponde al Congreso de la República por mandato de los artículos 114, 121, 125, 130 y 150 ibídem.
Dicho lo anterior, y una vez citadas las funciones de la CNSC contempladas en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004, expresó que la entidad no tenía la facultad para modificar la ley referida que reguló la carrera administrativa y los Decretos 760 y 1083 de 2015 que la reglamentaron, lo que a su juicio hizo con las siguientes actuaciones:
i) Fijar procedimientos no establecidos legalmente para la evaluación del desempeño laboral.
ii) Establecer nuevos factores o componentes de evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos inscritos en carrera administrativa. Entre ellos señaló el rango de calificación denominado «destacado», la valoración de las competencias comportamentales y la gestión por área.
iii) Hacer extensivo el sistema tipo de evaluación del desempeño laboral a servidores públicos ajenos a la carrera administrativa.
iv) Crear requisitos, operadores y nuevos trámites para el ejercicio de la evaluación del personal en carrera, de periodo fijo, de libre nombramiento y remoción y el personal directivo docente.
v) Introducir nuevas responsabilidades para los empleados encargados de aplicar el sistema de evaluación del desempeño laboral.
De igual manera señaló que la regulación de estos aspectos no corresponde a la CNSC sino al presidente de la República, en virtud de la potestad reglamentaria contemplada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991.
Además, advirtió que la entidad al introducir todas estas modificaciones a la Ley 909 de 2004 y los Decretos Reglamentarios 760 y 1083 de 2015 quebrantó los artículos 13, 40 ordinal 7.°, 84, 114, 121, 123, 125, 130, 150 numeral 23, 189 numeral 11, 305 y 311 de la Constitución Política de 1991. De igual manera los artículos 7, 11 literal d), 12 literal f), 15, 16, 38, 39, 40, 41, 43, 47, 48 numeral 4.°, 50 numeral 3.° de la Ley 909 de 2004. Igualmente los artículos 2.2.8.1.1. y 2.2.8.1.2 del Decreto 1083 de 2015.
Bajo tales presupuestos, afirmó que los artículos atrás referenciados del Acuerdo 565 de 2016 deben ser suspendidos puesto que ante su eventual aplicación las entidades a las que obliga pueden verse expuestas a sanciones económicas, máxime cuando en virtud del artículo 57 ibidem comenzó a regir desde el 8 de febrero de 2016, fecha en que fue publicado en el Diario Oficial 49.780.
El Departamento Administrativo de la Función Pública hizo una exposición artículo por artículo del Acuerdo 565 de 2016, en la que explicó en qué consistió la vulneración de las normas superiores atrás enunciadas así:
Artículo acusado del Acuerdo 565 de 2016.
Razón de la vulneración de norma superiores.
Artículo 6.° ordinal 2.°
La CNSC no tiene competencia para hacer extensivo el sistema de evaluación tipo a los empleados de libre nombramiento y remoción porque estos no pertenecen a sistema de carrera administrativa.
Artículo 7.° literales a), b) y f).
La CNSC no podía introducir nuevos componentes para la evaluación de desempeño laboral como los enunciados en la norma acusada y muchos menos considerarlos como obligatorios. Estos son simples criterios a tener en cuenta de acuerdo con los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 909 de 2004. Su función consiste en expedir circulares ilustrativas para la aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa.
Artículo 8.° ordinal 1.° literal b),ordinal 2.° literales b), c), j) y k), ordinal 3.°literales a) y b), ordinal 4.° ordinales a) y b), ordinal 5.° ordinales b) y c), ordinal 6.° literales a), b) y c), ordinal 7.° literales b) y c), ordinal 8.° litorales l b), ), h) y m).
La CNSC no podía atribuirse la función de inspección de los procesos de desempeño laboral, pues la ley solo le otorgó la obligación de vigilar y administrar el sistema general de carrera.
Las comisiones evaluadoras creadas con la norma no hacen parte del sistema de evaluación contemplado en la Ley 909 de 2004 así como tampoco el jefe de la oficina de planeación a quien no podía darse competencias sobre el particular.
Idéntico argumento señaló respecto del Consejo Asesor del Gobierno Nacional que no tiene la función de evaluar el desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa.
La normativa no podía atribuir al jefe de personal la función de coordinar las capacitaciones de los responsables del proceso de evaluación, puesto que la ley otorgó a este el deber de capacitar, más no de coordinar.
Al fijar en cabeza de la comisión de personal la competencia para resolver en única instancia las reclamaciones, se desconoció que solo la ley puede dar tales prerrogativas.
La entidad no podía crear la llamada «concertación de compromisos» y tampoco podía asignar la competencia a la comisión de personal de resolver en única instancia las reclamaciones sobre la concertación enunciada. Tampoco podía crear la comisión evaluadora pues no la contemplaba la ley.
La norma no podía ordenar la evaluación de las competencias comportamentales porcentualmente.
Artículo 10.
Primer inciso el término «en el instrumento», literales b), parágrafos 1, 2 y 3.
La entidad creó la comisión evaluadora sin tener competencia para ello. Además, asimiló para los efectos de la evaluación a los empleados de libre nombramiento y remoción y a los directivos docentes pese a que no pertenecen al sistema de carrera. Finalmente asignó a los grupos internos de trabajo la función de evaluar a la comisión evaluadora.
Artículos 11, 12 y 13.
Con la creación de la comisión evaluadora la CNSC se apropió funciones propias del Congreso de la República.
Artículos 14, 1, 16, 17 y 18.
Los artículos introducen al sistema de evaluación de desempeño laboral porcentajes, escalas, formatos de calificación, un nivel de evaluación llamado «destacado», evaluación comportamental y por gestión de áreas o dependencias con porcentajes específicos no contemplados en la Ley 909 de 2004. Este último señaló que viola el carácter objetivo de la evaluación.
Artículos 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26.
Las normas desarrollan las fases de evaluación de desempeño, en función de las competencias comportamentales y evaluación de gestión por áreas o dependencias, sin que estas tengan sustento en la Ley 909 de 2004 y sin autorización de esta para desarrollarlas.
Los argumentos esbozados en la casilla que se antepone también los expone para refutar a legalidad de los artículos citados.
Artículo 27 los términos «comisión evaluadora», 1•4destacado», y varios partes subrayados de los últimos dos incisos.
La norma es ilegal porque pone en cabeza de la comisión evaluadora, dependencia no contemplada en la Ley 909 de 2004, la función de informar al jefe de la entidad el desempeño laboral de los empleados, no obstante que la ley no exterminó quien cumplía esta función.
Agregó que el sistema de calificación extraordinaria que contempla la norma genera un trato distinto pues no evalúa iguales componentes que la ordinaria.
Artículos 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35.
La fase de evaluación del desempeño en periodo de prueba es ilegal al incluir para dichos efectos las competencias comportamentales como elemento integrador de concertación, seguimiento y evaluación, desconociendo que el artículo 31 de la Ley 909 solo consagra una única evaluación al final el periodo de prueba. Además, al fijar un procedimiento para la reclamación respecto de la calificación sobrepasó las competencias atribuidas al legislador.
Artículo 39.
No existe razón legal para que en la evaluación de los teletrabajadores se utilicen instrumentos no contemplados en la Ley 909 de 2004 ni en el Decreto 884 de 2014, como lo son las competencias comportamentales y gestión de áreas o dependencias.
Artículo 41
Al establecerse un nivel de evaluación denominado «destacado» se vulneró la ley 909 de 2004 que solo contempla los niveles satisfactorio o sobresaliente.
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