Auto nº 11001-03-24-000-2015-00391-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Junio de 2018
| Fecha | 12 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00391-00
Actor: D.M.V.O.
Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISION
Referencia: Nulidad
El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los artículos primero y segundo de la Resolución nro. 2291 de 22 de septiembre de 2014 «Por la cual se resuelve la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución 1612 del 5 de mayo de 2014 para el análisis y decisión del asunto relativo a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción, y se establece el procedimiento de participación abierta en la misma», emitida por la Autoridad Nacional de Televisión, en adelante ANTV.
I.- ANTECEDENTES
I.1. La demanda
El ciudadano D.M.V.O. instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los mencionados artículos primero y segundo de la Resolución nro. 2291 de 22 de septiembre de 2014, emitida por la demandada.
I.2. Solicitud de suspensión provisional
I.2.1.- El actor como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación:
Que las normas demandadas vulneran los artículos 13 de la Ley 182 de 20 de enero de 1995 en concordancia con la Ley 1507 de 10 de enero 2012; 7° de la Ley 1340 de 24 de julio de 2009 y 3º del Decreto 2897 de 5 de agosto de 2010.
Adujo que, con el fin de verificar la aplicación o no del artículo 13 de la Ley 182, presentó un derecho de petición ante la ANTV cuyas preguntas y respuestas resumió en el siguiente cuadro que se transcribe así:
«Derecho de petición de 10 de junio de 2015
Respuesta ANTV de 9 de julio de 2015
Solicitud 1: S. informar si para efectos de la expedición del acto de carácter general identificado como Resolución 2291 de 22 de septiembre de 2014, que proviene de la Autoridad Nacional de Televisión. Se publicó proyecto de Resolución
La ANTV no publicó proyecto de Resolución No. 2291 de 2014 por no ser necesario de conformidad con la normatividad vigente, atendiendo la naturaleza del acto y el asunto que resolvía.
Solicitud 2: S. informar el medio a través del cual se publicó el proyecto de resolución correspondiente a la Resolución 2291 del 22 de septiembre de 2014, expedida por la Autoridad Nacional de Televisión.
Como se señaló en respuesta anterior, no se publicó proyecto de Resolución No. 2291 de 2014 por no ser necesario de conformidad con la normativa vigente, atendiendo la naturaleza del acto y el asunto que resolvía.
Solicitud 3: En caso de que no se hubiera publicado el proyecto de resolución correspondiente a la Resolución 2291 del 22 de septiembre de 2014, expedida por la Autoridad Nacional de Televisión, sírvase informar por qué razón no se realizó tal publicación.
Como se señaló en respuestas anteriores, atendiendo la naturaleza del acto, la fuente que le dio inicio a la actuación y el asunto que resolvía, no era necesario publicar proyecto de resolución.»
Indicó que, las anteriores respuestas de la ANTV prueban que los artículos primero y segundo de la Resolución nro. 2291 de 22 de septiembre de 2014 violan el artículo 13 de la Ley 182, por las siguientes razones:
Porque contiene cuestionados contienen disposiciones de carácter general materializadas en mandatos imperativos generales que se le imponen a los operadores de televisión cerrada.
Que de conformidad con la Ley 1507, la ANTV -respecto de la materia de que tratan las disposiciones demandadas-, ejerce las funciones regulatorias que ejercía la Comisión Nacional de Televisión, en adelante CNTV.
Que la ANTV está obligada a ejercer esas funciones regulatorias bajo la observancia de las mismas formalidades a la que estaba obligada la CNTV y dentro de esas formalidades se encuentra la del artículo 13 de la Ley 182, el cual establece un procedimiento especial para la adopción de actos de carácter general.
Que el procedimiento establecido en el artículo 13 ibidem, implica la publicación del proyecto de la materia a reglamentar.
Que la ANTV en la respuesta al derecho de petición referido, reconoce que no procedió a esa publicación, lo cual demuestra la flagrante violación al pluricitado artículo 13 de la Ley 182 de 1995.
Explicó que, con el fin de verificar la violación de los artículos 7° de la Ley 1340 y 3º del Decreto 2897 de 5 de agosto de 2010, se transcribe el siguiente cuadro contentivo de las preguntas y respuestas del referido derecho de petición, así:
«Derecho de petición de 10 de junio de 2015
Respuesta ANTV de 9 de julio de 2015
Solicitud 4: Sírvase informar si para efectos de la expedición de la Resolución 2291 del 22 de septiembre de 2014, expedida por la Autoridad Nacional de Televisión, en aplicación del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, se informó previamente a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Atendiendo la naturaleza del acto, la fuente que le dio inicio y el contenido del mismo, no se hizo necesario agotar el procedimiento de Abogacía de la Competencia previsto en el artículo 7 de la ley 1340 de 2009.
Solicitud 5: En caso de que previamente a la expedición de la Resolución 2291 del 22 de septiembre de 2014, expedida por la Autoridad Nacional de Televisión, no se hubiera informado a la Superintendencia de Industria y Comercio, para efectos del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, sírvase explicar la razón por la cual no se realizó tal información.
Nos remitimos a la respuesta a su petición cuarta»
Manifestó que, la normativa censurada contiene disposiciones de carácter general materializadas en mandatos imperativos generales que pueden tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.
Señaló que, el artículo 7° de la Ley 1340 dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación que puedan tener incidencia en los mercados. Con tal fin, la misma disposición ordena que las autoridades de regulación informen a dicha Superintendencia sobre los actos administrativos que se pretendan expedir.
Arguyó que, en las primeras 7 páginas de la Resolución 2291 de 2014, la ANTV expone la posición de los diversos operadores de televisión cerrada y de televisión abierta, frente a un asunto que claramente involucra la libertad de competencia en cuanto a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción.
Expresó que, sin necesidad de que en este momento procesal el Consejo de Estado tenga que determinar el sentido en el cual deben aplicarse las normas que establecen la abogacía de la competencia, sí se puede determinar con plena certeza que se ha debido consultar a la Superintendencia dado que se involucra la libertad de competencia y el contenido de las decisiones regulatorias de contenido general que tomó la ANTV en los artículos primero y segundo, demandados.
Para explicar lo anterior, efectuó el siguiente cuadro, que se transcribe:
« Supuesto para la aplicación del Decreto 2897 de 2010, artículo 3°
Objeto o efectos de la regulación contenida en las normas demandadas de la Resolución 2291 de 2014
Numeral 1: Que el acto administrativo con fines de regulación tenga objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes.
La decisión regulatoria contenida en los dos artículos demandados de esta Resolución, PRIMERO y SEGUNDO, se refieren a las condiciones bajo las cuales se puede recibir una contraprestación por la retransmisión de las señales de los canales de televisión abierta.
Esta contraprestación es una variante determinante que afecta a los operadores de televisión cerrada o de televisión abierta que aspiren a entrar al mercado de la televisión, así:
-La decisión regulatoria de establecer el no pago por parte de los operadores de televisión cerrada a los canales de televisión abierta por la retransmisión de sus señales, podría constituir un desincentivo para la entrada al mercado de nuevos operadores de televisión abierta.
-Por el contrario, la decisión regulatoria consistente en imponer a los operadores de televisión cerrada la obligación de pagar a los canales de televisión abierta por la retransmisión de sus señales, podría afectar la estructura de costos de los operadores de televisión cerrada y el número de oferentes en un mercado. Así, en cualquier sentido la regulación afecta a los agentes en competencia y su interacción en el mercado de televisión por lo tanto la competencia
Numeral 2: Que el acto administrativo con fines de regulación imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.
El artículo PRIMERO de la Resolución le da una orden a los operadores de televisión cerrada ("distribuir los Canales de televisión abierta") y el artículo SEGUNDO le prohíbe a los operadores de televisión abierta, "so pretexto de la cancelación de derechos económicos”, negar su consentimiento por razones económicas. La decisión regulatoria contenida en las disposiciones demandadas en nulidad, puede modificar las condiciones impuestas por la Ley teniendo como efecto limitar la capacidad de las...
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