Auto nº 11001-03-15-000-2017-02571-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 24 de Mayo de 2018
| Fecha | 24 Mayo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero p onente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017- 02571 -0 2 (AC)A
Actor: WW
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE
Procede la Sala a resolver el incidente de desacato propuesto por la señora WW.
ANTECEDENTES
1 . 1. Acción de tutela
1.1.1. Mediante fallo de tutela de 7 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió:
“PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora WW, por las consideraciones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 19 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare dentro del proceso de reparación directa identificado con el número de radicado 19001-33-31-004-2011-00054-01.
TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Casanare que dentro los diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, dicte una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuestos en esta sentencia .
CUARTO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación. ”.
1.1.2. Esta decisión fue impugnada por la Fiscalía General de la Nación, por considerar que no tenía legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro de la presente acción constitucional.
Frente a la decisión del numeral cuarto de la sentencia impugnada, relativa a no declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, aseguró que no existe una relación de causalidad entre sus actuaciones u omisiones y la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la señora WW.
1.1.3. El Consejo de Estado, Sección Primera como juez constitucional de segunda instancia, mediante providencia de 1º de marzo de 2018 confirmó el fallo del a quo por considerar que la decisión de no desvincular del proceso a la entidad impugnante no constituía vulneración de derecho fundamental alguno, pues su participación en el proceso no era en calidad de accionada sino de tercero con interés, por lo tanto no se le atribuyó la responsabilidad de los hechos materia de discusión.
Además, advirtió que la vinculación de la entidad obedeció a una garantía constitucional a los derechos fundamentales de defensa y contradicción de todos los que hacen parte dentro de un proceso.
1. 2. Incidente de desacato
1 . 2. 1. Solicitud
La actora presentó solicitud de apertura del trámite incidental el 21 de marzo de 2018.
Aseguró que en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Casanare dictó fallo de reemplazo en el que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, desconociendo los lineamientos expuestos en el fallo de 7 de diciembre de 2017.
Para exponer su postura propuso el siguiente cuadro comparativo:
CUADRO COMPARATIVO DE LAS ÓRDENES PROFERIDAS Y LAS ACOGIDAS.
SENTENCIA DE TUTELA
SECCIÓN QUINTA CONSEJO DE ESTADO
7 diciembre de 2017
SENTENCIA DE REEMPLAZO REPARACIÓN DIR ECTA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANA R E
25 enero de 2018
SALVAMENTO DE VOTO
M.D.N.T. GONZALEZ
25 enero de 2018
Criterios jurídicos a observar en el fallo
Reparación Directa de reemplazo:
Criterios jurídicos acogidos:
Criterios jurídicos acogidos:
DECISIÓN : La sentencia de tutela en el numeral TERCERO ordena al Tribunal Administrativo de Casanare que dentro los diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, dicte una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuestos en esta sentencia.
DECISIÓN: El Tribunal Administrativo de Casanare, en Providencia de 25 de enero de 2018, manifiesta que en cumplimiento del Fallo de Tutela de 7 de diciembre de 2017, emanado de la Sección Quinta del Consejo de Estado, procede la Sala a proferir decisión de reemplazo de la sentencia de 19 de julio de 2017. En el cual Resuelve:
Revocar la Sentencia de 30 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, al no encontrarse demostrado el daño alegado por los demandantes, con fundamento en las siguientes consideraciones:
El Magistrado Dr. N.T.G., nuevamente salva su voto en la sentencia sustitutiva de fecha 25 enero de 2018.manifiesta que SALVO EL VOTO frente al fallo sustituido por las siguientes razones:
El Tribunal Administrativo de Casanare dicte una providencia de reemplazo en la que tenga en cuenta la Ley 1146 de 2007 y el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual que IMPONE A TODOS LOS PROFESIONALES MÉDICOS DE UN SERVICIO DE SALUD, PÚBLICO O PRIVADO RECOGER DE MANERA OPORTUNA Y ADECUADA LAS EVIDENCIAS, SIGUIENDO LAS NORMAS DE LA CADENA DE CUSTODIA, Y PRACTICAR DE INMEDIATO LAS PRUEBAS FORENSES, PATOLÓGICAS Y PSICOLÓGICAS NECESARIAS PARA ADELANTAR EL PROCESO PENAL CORRESPONDIENTE.
PROBLEMA JURÍDICO : Establecer si el H.S.L. de Valencia E.S.E., es administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, por la indebida valoración médico legal brindada el 27 de enero de 2010 a W.W., quien fue presuntamente víctima de abuso sexual”
De conformidad con las pruebas referenciadas, en cuanto a la atención médica brindada a WW se logra destacar lo siguiente:
Cuando se discute la perdida de oportunidad debe diferenciarse entre título de imputación y daño autónomo.
El Tribunal Administrativo de Casanare sí incurrió en un defecto sustantivo porque en el análisis realizado no tuvo en cuenta las normas que informaban el proceso, su vigencia y la incidencia de la misma en la valoración probatoria.
Que la atención médica de urgencias fue realizada por los servicios especializados de ginecología y obstetricia y medicina interna. Se realizó: evaluación física, se recogieron evidencias-se embaló la ropa-, se suministraron medicamentos, conforme lo ordenado en el art. 9º. De la Ley 1146 de 2007.
No se imputo falla del servicio médico asistencial, sino de los deberes de una Entidad hospitalaria respecto de la recolección y custodia de evidencia indispensable para investigación penal, es decir de omisión de la debida diligencia en los protocolos forenses que el personal asistencial estaba obligado a conocer y aplicar.
El Hospital S.L. de Valencia, se encontraba en la obligación legal y reglamentaria de seguir el protocolo establecido en la Resolución 000571 de 24 de agosto de 2006, vigente incluso 4 años antes de la ocurrencia de los hechos.
La omisión que se endilga es en cuanto a la recolección tardía de muestras ordenadas por autoridad judicial, de embriaguez y/o cicotóxicos, ante lo cual manifiesta que se encuentra probado que WW fue valorada físicamente y posteriormente a las 10.30 de la mañana del mismo día, WW fue valorada por MEDICINA LEGAL y se llevaron muestras de secreción de fondo del útero, parcial de orina y sangre. Cuyos resultados fueron negativos de las sustancias investigadas.
Si se enfoca el conflicto en el espectro que le correspondía, esto es, el de omisión de deberes funcionales del personal hospitalario para garantizar la preservación de las muestras biológicas con cadena de custodia hasta cuando pudiera recibirlas el laboratorio de Medicina Legal, si el hospital no podía hacer las pruebas de toxicología, otro tiene que ser el raciocinio (premisas fácticas y jurídicas para la imputación) y otro el desenlace del fallo.
El hospital debía contar con el kit para la toma de muestras en la investigación del delito sexual y a su vez, debía guardar la cadena de custodia de las muestras tomadas a la víctima.
R econoce que el REGLAMENTO TÉCNIC O PARA ABORDAJE FORENSE INTEGRAL EN LA INVESTIGACION DEL DELITO SEXUAL, Versión 03 de julio de 2009, establece los procedimientos que deben cumplir los organismos y personas encargadas de pruebas periciales para delitos sexuales.
Encuentra suficiente evidencia para imputar falla del servicio por omisión de los deberes forenses del hospital
Si la autoridad judicial demandada hubiese aplicado la mencionada norma, habría concluido que correspondía a los deberes funcionales del hospital demandado equiparse con los medios necesarios para dar cabal cumplimiento al mencionado Protocolo y en esa medida, garantizar la preservación de las muestras biológicas con cadena de custodia, hasta que se pudiera realizar el examen ordenado, lo que en consecuencia no era una facultad de la entidad prestadora de servicios de salud, sino una obligación.
Si bien es cierto DESDE EL PRIMER MOMENTO DE LA ATENCIÓN MÉDICA NO SE REALIZÓ EL EXAMEN TOXICOLÓGICO, bajo el argumento que LA INSTITUCION HOSPITALARIA NO CONTABA CON LOS MEDIOS NECESARIOS PARA EL PROCESAMIENTO DE DICHAS MUESTRAS, también es cierto que la forma tardía de obtener las muestras para su estudio en nada incidió en los resultados negativos.
En perspectiva de género la menor agraviada adujo que la atendieran tempranamente.
La Resolución 001776 de 2008 “por medio de la cual se determina la escala de sanciones y procedimientos por incumplimiento a los preceptos señalados en el artículo 9° de la Ley 1146 de 2007”.
El REG L AMENTO TÉ CNICO PARA EL ABORDAJE FORENSE integral en la investigación del delito sexual, estableció que para realizar el análisis de alcoholemia y sustancias psicoactivas se debían tomar muestras de sangre y de orina sin que hubiesen PASADO 24 HORAS ,, en el presente caso EL LAPSO REFERIDO SERÁ LA HORA DE SALIDA DE LA MENOR DE LA CASA 4.30 p.m. y el tiempo en que fueron tomadas...
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