Sentencia nº 52001-23-33-000-2017-00551-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Junio de 2018
| Fecha | 27 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00551-01(AC)
Actor: J.D.C.T.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de N., mediante la cual negó la acción de tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Del expediente, se destaca la siguiente información relevante:
El accionante manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-mediante la convocatoria Nº 238 de 2012, convocó a concurso público de méritos para la provisión de cargos en carrera administrativa de etnoeducadores directivos docentes y docentes que prestan servicio a la población afrodescendiente, raizal, negra y palenquera, el cual fue regulado a través del Acuerdo 282 de 2 de octubre de 2012.
Precisó que en su calidad de docente afrocolombiano, participó en el concurso abierto de méritos, a lo que agregó que luego de superar las etapas del proceso de selección fue incluido en la lista de elegibles mediante Resolución Nº 3425 de 23 de julio de 2015.
Relató que el 3 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación Departamental de N. realizó audiencia pública para que los aspirantes seleccionados escogieran la plaza de los establecimientos educativos ofertados, por lo que seleccionó el centro educativo Bella Vista (zona rural), el cual pertenece al Consejo Comunitario Río Sanquianga, jurisdicción del municipio O.H..
Agregó que en esa audiencia, la Secretaría de Educación dio a conocer los criterios a tener en cuenta para efectuar los nombramientos de los docentes en periodo de prueba, precisando que las personas que escogieron una plaza ubicada en zona rural requerían aval de reconocimiento cultural, por lo que solicitó al Consejo Comunitario Río Sanquianga el aval correspondiente, sin obtener respuesta alguna.
Relató que la Secretaría de Educación Departamental de N., en cumplimiento de sentencias de tutela, realizó nuevas audiencias para la escogencia de plazas. La última de éstas se llevó a cabo el 31 de julio de 2017, en la que cambió de sede y seleccionó el centro educativo M.P. del Consejo Comunitario Río Satinga. En tal virtud, solicitó el aval de reconocimiento cultural, pero la respuesta suministrada por el Consejo Comunitario mencionado fue negativa.
Por último, aseveró que hasta la fecha de interposición de la acción de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación Departamental de N. y el Consejo Comunitario Río Satinga no han solucionado de fondo su situación, manteniéndose la negativa de hacer efectivo su nombramiento y posesión del cargo docente, al cual afirma tiene derecho.
2. Fundamentos de la acción
El accionante, en nombre propio, promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación Departamental de N. y el Consejo Comunitario Río Satinga, con el fin de buscar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, mérito y acceso a cargos públicos, los cuales considera vulnerados porque a pesar de que superó todas las etapas del concurso de méritos no ha sido nombrado y posesionado en el cargo docente dado que el Consejo Comunitario mencionado negó el aval de reconocimiento cultural de que trata el artículo 2.4.1.2.17. del Decreto 1075 de 2015.
Sostuvo que uno de los argumentos principales del Consejo Comunitario para negar el aval de reconocimiento cultural fue el referido a la no realización de la consulta previa. No obstante, sostuvo que el Acuerdo de la convocatoria estableció que se había llegado a arreglos básicos para la realización del concurso.
En ese sentido, arguyó que la consulta previa no es un asunto que concierna a los docentes que superaron todas y cada una de las etapas del concurso, el cual tardó un poco más de cinco (5) años, pues ese asunto debió ser controvertido al principio de la convocatoria mediante las acciones judiciales pertinentes y no ahora cuando el proceso de selección ha culminado, por lo que consideró que ese no es un argumento suficiente para la negativa del aval.
Indicó que reúne todos los requisitos para desempeñarse como etnoeducador ya que se encuentra en la lista de elegibles, es afrocolombiano, se ha desempeñado como docente en instituciones de comunidades negras, posee las capacidades académicas e intelectuales para ejercer la profesión y conoce la región, a lo que agregó, que el aval no constituye un criterio de evaluación, sino un requisito adicional para el nombramiento y posesión, por lo que la negativa debe ser motivada y justificada en juicios objetivos. Anotó que la expedición del aval no puede convertirse en una decisión arbitraria y caprichosa del Consejo Comunitario que obstaculice el derecho al mérito.
Finalmente, informó que con anterioridad había instaurado una acción de tutela para obtener la entrega del aval de reconocimiento cultural. No obstante, aclaró que en la presente oportunidad existen hechos nuevos y entidades accionadas diferentes, pues cambió la plaza para desempeñar el cargo docente, lo que trae como consecuencia que el Consejo Comunitario sea distinto.
3. Pretensiones
El actor expresó como pretensiones de la acción de tutela las siguientes:
“ Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor magistrado TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados y los que a su buen juicio considere se vean vulnerados o amenazados, ordenándole a las autoridades accionadas y en especial al Consejo Comunitario Río Satinga que expida el correspondiente aval de reconocimiento cultural, teniendo en cuenta que cumplo con todos los requisitos para acceder al cargo etnoeducador docente de primaria en el centro educativo M.P. en el municipio de O.H., y remitirlo a la Secretaría de Educación Departamental de N. para que proceda a realizar el nombramiento en periodo de prueba en el cargo seleccionado.
PETICIÓN SUBSIDIARIA.
En tal caso, que no sea factible la petición principal, solicito a su señoría ordenar a la Secretaría de Educación Departamental de N. que se entienda por cumplido el requisito de aval de reconocimiento cultural y se proceda de inmediato a mi nombramiento en periodo de prueba en el cargo de etnoeducador docente de primaria en el centro educativo M.P. del municipio de O.H..”..
4. Pruebas relevantes
Obra en el expediente copia de la respuesta suministrada por el representante legal del Consejo Comunitario R.S. que negó el aval de reconocimiento cultural (folio 24).
5. Oposición
5.1. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional
Mediante informe de 12 de octubre de 2017, la asesora jurídica de la cartera ministerial mencionada solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, la desvinculación del presente trámite constitucional, porque, a su juicio, no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, máxime si no es la competente para administrar los servicios educativos ni el personal docente y administrativo, pues dicha función está a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación.
Precisó que el Ministerio de Educación Nacional con el apoyo de la Comisión Pedagógica Nacional -CPN-, desde 1995, ha concertado la política educativa para la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, logrando la consolidación del documento de Política Pública Educativa hacia un sistema educativo intercultural, con el fin de fortalecer la política de etnoeducación. En ese proceso, sostuvo, se han promovido los procesos de selección por méritos de los docentes de dichas comunidades, los cuales se han consolidado en dos concursos diferenciales, dentro de estos, el presente.
Respecto al aval, afirmó que la respuesta suministrada por el representante del Consejo Comunitario Río Satinga no refleja un ejercicio adecuado de las potestades públicas encomendadas, pues con criterios subjetivos negó al docente elegido la posibilidad de acceder a un cargo público con argumentos ajenos al ordenamiento constitucional, circunstancia que, a su juicio, desconoce las concertaciones celebradas con los organismos representativos de la población afrodescendiente, negra, palenquera y raizal y los principios que inspiran el desarrollo de cualquier proceso abierto y público de selección.
Concluyó que el aval de reconocimiento cultural no puede constituirse en un derecho absoluto de las comunidades, que signifique el desconocimiento arbitrario de todo proceso de selección.
5.2. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC
El asesor jurídico de la CNSC mediante escrito de 17 de octubre de 2017, solicitó que se declare improcedente el amparo constitucional y se disponga la desvinculación del presente asunto, en razón a que no tiene legitimación en la causa por pasiva en relación con la petición de que se expida el aval de reconocimiento cultural, porque el competente para ello es el Consejo Comunitario Río Satinga.
Informó que de la lista de elegibles conformada por 267 aspirantes, han sido nombrados sólo 54 personas, debido al tema del aval, el cual ha causado impedimentos para la posesión de los docentes.
5.3. Respuesta del departamento de N., Secretaría de Educación
La apoderada judicial de la Secretaría de Educación en mención, a través de memorial de 17 de octubre de 2017, solicitó que se declare la improcedencia del recurso de amparo porque, en su sentir, no ha transgredido los derechos...
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