Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01290-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 21 de Junio de 2018
| Fecha | 21 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-0 1290 -00 (AC)
Actor : C.A.Z.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO
Decide la Sala la acción de tutela presentada por el señor C.A.Z. contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.
I. ANTECEDENTES
Pretensiones
El señor C.A.Z., en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la cita autoridad, al considerar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
[…] 1.- Se deje sin efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral - Sección B, del 19 de mayo de 2017, radicado 2015-0060, que revocó la sentencia de primera instancia del 29 de julio de 2015, proferida por el Juzgado 7° Administrativo de Barranquilla, y negó la inclusión como partida computable el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro en el porcentaje que tenía reconocido al momento de mi retiro del servicio.
2.- Se ordene a la autoridad accionada a que profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el artículo 11° del decreto 1794 de 2000 y el artículo 5° del decreto 1162 del 24 de junio de 2014.
3.- Que la orden impartida por el señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento.
Hechos
Revisado el expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:
2.1. El señor C.A.Z. ingresó a prestar el servicio militar obligatorio al Ejército Nacional, posteriormente, continuó en las filas como soldado voluntario y a partir del 1° de noviembre de 2003, como soldado profesional en donde permaneció hasta el 30 de mayo de 2011.
2.2. Durante el tiempo que estuvo en servicio, percibió el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, que al momento del retiro equivalía al 62.5% de la asignación básica.
2.3. Mediante Resolución No. 3450 de 13 de julio de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del señor C.A.Z. una asignación de retiro, en la que no se tuvo en cuenta como partida computable el subsidio familiar percibido.
2.4. El 4 de junio de 2014, el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la reliquidación de la asignación de retiro, incluyendo como partida computable el subsidio familiar en el porcentaje que tenía reconocido al momento del retiro del servicio; pero mediante oficio No. 2014-39345 de 12 de junio de 2014, la solicitud se resolvió de manera desfavorable.
2.5. El señor C.A.Z. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se declarara la nulidad del anterior acto administrativo y, como consecuencia, se ordenara el reajuste de la asignación de retiro, con la inclusión en la base de la liquidación del subsidio familiar en un porcentaje del 62.5%, a partir del 13 de julio de 2011.
2.6. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Barranquilla, mediante sentencia de 29 de julio de 2015, accedió a las pretensiones del medio de control y ordenó reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante incluyendo la partida d subsidio familiar.
2.7. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 19 de mayo de 2017, en la que se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
3. Argumentos de la tutela
A juicio del actor, la autoridad judicial debió inaplicar las disposiciones del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, toda vez que no reconocen el subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro, cuando es una prestación que durante el servicio activo recibieron todos los miembros de la Fuerza Pública una vez conforman un hogar.
Además, señaló que se desconocieron las providencias del Consejo de Estado, en los que casos como el suyo se ha ordenado tener en cuenta el subsidio de familia como partida computable de la asignación de retiro.
Trámite procesal
Mediante auto del 4 de mayo de 2018, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y al Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla y a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.
I. ones
Tribunal Administrativo del Atlántico
El magistrado L.E.C.J., ponente de la decisión acusada, pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, porque no se han vulnerado los derechos fundamentales deprecados por el demandante.
Aseguró que la decisión acusada se encuentra acorde con los artículos 13.2 y 16 del Decreto Ley 4433 de 2004, en los cuales no se contempló el subsidio familiar como componente de los factores a computar para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Que tener como computable un factor en la liquidación de la asignación de retiro, mediante la figura de la excepción de inconstitucionalidad o de la acción de tutela, no está previsto en ninguna norma. Aunado a ello, aseguró que afirmar que el legislador deliberadamente excluyó a un grupo de servidores públicos, con el argumento de que la diferenciación no está justificada razonablemente, es crear un nuevo contenido normativo, respecto de lo cual carece de competencia.
Afirmó que frente a omisiones normativas el llamado a subsanarlo es el legislador o, en el ámbito judicial, la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, lo cual no se evidencia en el asunto objeto de análisis.
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL
El apoderado judicial de la entidad solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, porque no cumple los requisitos generales ni específicos de procedibilidad. Que las pretensiones del recurso de amparo están encaminadas a reabrir un debate jurídico y probatorio que ya se dio ante el Juez natural del asunto.
Aseguró que CREMIL ha actuado conforme a derecho en el trámite de reconocimiento de la asignación de retiro del señor C.A.Z., cumpliendo a cabalidad con el deber de defensa judicial de los intereses públicos y...
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