Sentencia nº 05001-23-33-000-2017-02819-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 21 de Junio de 2018
| Fecha | 21 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente : STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02819-01 (AC)
Actor: H.G.M.B.
Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA)
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se negó el amparo constitucional solicitado.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El accionante se vinculó al Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) mediante Resolución Nº 000823 de 11 de marzo de 2005, como empleado público en provisionalidad, en el cargo de Profesional Especializado 3010-17, pero después fue reubicado al cargo de Profesional Especializado 2028-14.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, publicó la Convocatoria Nº 324 de 2014, con el fin de proveer 981 vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa del ICA, entre los cuales se encontraba el cargo que ocupaba el demandante.
El 26 de abril de 2016, el actor solicitó a la CNSC que le informaran sobre los mecanismos especiales para los pre-pensionados que se encontrarán en provisionalidad en el ICA y cuyos cargos se ofertaron en el concurso. Por consiguiente, en respuesta de 11 de mayo de 2016, se le indicó cuáles eran los mecanismos.
El 23 de mayo de 2016, el accionante envió a la coordinadora de gestión del talento humano del ICA, el soporte documental que demostraba que era pre-pensionado.
Posteriormente, el ICA mediante Resolución Nº 00006366 de 25 de mayo de 2017, decidió dar por terminado el nombramiento del accionante, el cual se hizo efectivo el 11 de junio de 2017, es decir, cuando tenía 62 años de edad, pues nació el 15 de septiembre de 1954 y tenía acreditadas 1131 semanas de cotización.
El demandante afirmó que se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, para lo cual en enero de 2021 cuando tuviera 66 años y 1300 semanas cotizadas, se le reconocería la pensión de vejez. Sin embargo, indicó que se le desvinculó del ICA a falta de 2 años y medio para el reconocimiento efectivo la mencionada prestación. Agregó que a la fecha no ha podido conseguir otro trabajo que le permita cumplir con las cotizaciones que le hacen falta, por lo que solicitó al ICA que lo reintegrara a un cargo igual o de superior jerarquía.
Finamente, el accionante manifestó que no pretende desconocer los resultados del concurso de méritos, lo que pide es que se haga la ponderación de derechos, pues el ICA debió garantizar su calidad de pre-pensionado. Además, indicó que la señora que nombraron en su cargo no está desempeñando las funciones propias del empleo.
2. Fundamentos de la acción
El accionante promovió acción de tutela con el objeto de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, trabajo y debido proceso, toda vez que el ICA lo desvinculó sin tener en cuenta los pronunciamientos de 20 de abril de 2017, de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y la T-326 de 2014 de la Corte Constitucional, sobre la protección que se debe dar a los pre-pensionados.
3. Pretensiones
El actor formuló en el escrito de tutela las siguientes peticiones:
“1. Que el Juez Constitucional, proteja los derechos fundamentales del señor H.G.M.B. dando cumplimiento a lo (sic) disposiciones legales y reglamentarias así como al precedente constitucional de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de las personas, que como él, se encuentran en retén social por su condición de prepensionado.
2. Que se tutelen los Derechos Fundamentales vulnerados del señor H.G.M.B. A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL TRABAJO Y AL DEBIDO PROCESO LEGAL Y ADMINISTRATIVO, y se ordene la ejecución de acciones afirmativas de protección ante la inminencia de la vulneración.
3. Que se TUTELE el derecho al debido proceso legal y administrativo violado por EL INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO - ICA al omitir la aplicación del Régimen General de Carrera Administrativa aplicable por vía supletoria de acuerdo con las razones de hecho y derecho expuestas.
4. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro inmediato del señor H.G.M.B. a su cargo y/o se le nombre en alguno de los cargos vacantes de igual, equivalente o superior jerarquía o categoría al que venía ejerciendo, en el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO - ICA, con el fin de terminar de cumplir las condiciones para pensionarse.
5. Que como consecuencia de lo anterior, el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO - ICA, continúe girando los aportes al Sistema General e Pensiones con el fin de cumplir las condiciones para acceder a su pensión de vejez”.
4. Pruebas relevantes
Con el escrito de tutela el accionante aportó los siguientes documentos:
Copia de la Resolución Nº 000823 de 11 de marzo de 2005, por medio del cual se nombra al accionante en el cargo de Profesional Especializado, 3010-17.
Copia de la petición que el actor elevó el 26 de abril ante la CNSC.
Copia del Oficio Nº 201604260016 de 11 de mayo de 2016, por medio del cual la CNSC dio respuesta a la solicitud del accionante.
Copia de la petición que el demandante presentó el 23 de mayo de 2016, ante el ICA.
Copia de la Resolución Nº 00006366 de 25 de mayo de 2017, en la cual se informa sobre la terminación de un nombramiento provisional y se hace uno en periodo de prueba.
Copia de la historia laboral del demandante.
5. Oposición
Respuesta del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA)
En memorial de 2 de noviembre de 2017, la jefe de la oficina asesora judicial de la entidad pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales.
Afirmó que los hechos narrados por el accionante no se desprende derecho fundamental alguno que haya sido vulnerado por el ICA, toda vez que el nombramiento provisional tuvo lugar como consecuencia de la provisión definitiva del empleo que ostentaba el actor, a través de la Convocatoria Nº 2014-324.
Resaltó que la Corte Constitucional en las sentencias SU-917 de 2010 y T-147 de 2013, estableció la prohibición de dar por terminados los nombramientos provisionales sin motivación suficiente, pero que uno de los fundamentos para terminar dichos nombramientos es la provisión del empleo mediante concurso de méritos.
Finalmente, sostuvo que la sentencia C-005 de 2017 que desarrolla los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, no es aplicable, toda vez que dichas normas aplican a las relaciones laborales regladas por el mencionado código, evento en el cual se puede predicar de un despido por motivos de embarazo o lactancia, mientras que en el asunto bajo estudio se ostenta un nombramiento provisional, el cual se rige por una relación legal y reglamentaria, es decir, la Ley 909 de 2004.
Sentencia de tutela impugnada
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 9 de noviembre de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales del demandante.
Afirmó que los elementos que deben acreditarse para gozar de la protección como pre-pensionado son, por un lado, que las personas se encuentren a punto de cumplir los requisitos para adquirir el estatus de pensionado, es decir, menos de tres años, y de otra parte, el tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.
Indicó que el actor a la fecha de su desvinculación tenía 62 años de edad, por lo que cumple con el requisito de edad, pero no ocurre lo mismo con el mínimo de semanas cotizadas, pues el accionante contaba con aproximadamente 1131, esto es, que le falta un estimado de 169 semanas, lo que equivale a más de tres años.
Señaló que el retiro de una persona de un cargo en provisionalidad es dable cuando su provisión se realice en virtud de un concurso de méritos, tal como ocurrió en el presente caso, toda vez que no proceder con el nombramiento del aspirante que superó el mismo, sería violatorio de sus derechos fundamentales.
Por último, resaltó que las afirmaciones del demandante no son ciertas, pues no ostenta la calidad de pre-pensionado que alega en el escrito de tutela.
Escrito de impugnación
Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones elevadas en el escrito de tutela.
Manifestó que la interpretación que se realizó en la sentencia impugnada es restrictiva y desproporcionada, pues a falta de tres años y tres meses para cumplir con el requisito de la pensión, el tribunal lo indicó como si fuera más tiempo el faltante, cuando los tres meses están más cerca al límite de los tres años. Agregó que del marco normativo y jurisprudencia expuesto en la decisión impugnada, se podía proteger los derechos fundamentales del actor, pues en gracia de discusión, si fuesen 169 o 19 semanas de diferencia, tratándose de una persona de 62 años de edad, desvinculado laboralmente, que tiene pocas posibilidad de encontrar trabajo y con semanas pendientes para consolidar su derecho pensional, se debió conceder el amparo deprecado.
Por lo demás, se remitió a los argumentos expuestos en el escrito de tutela.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el...
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