Auto nº 41001-23-31-000-2012-00122-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Junio de 2018
| Fecha | 15 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente : OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 41001-23-31-000-2012-00122-01(AP) A
Actor : N.C.M.Q.
Demandado : MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS
N.C.M.Q., en nombre propio, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra la Superintendencia Financiera de Colombia, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y contra las siguientes entidades del sector financiero y bancario: Banco Av Villas, Bancolombia, Banco Popular, Banco Davivienda, Banco BBVA, Banco de Occidente, Banco Caja Social BCSC, Banco Colpatria Multibanca, Banco Agrario de Colombia, Banco Citibank, Banco de Bogotá, Banco Megabanco, Banco Pichincha, Banco Santander, HSBC Colombia, Banco GNB Sudameris, Helm Bank, Banco Procredit Colombia, Bancamía, Banco WWB, Bancoomeva, Banco Finandina, Banco Falabella, Cooperativa Financiera de Antioquia, Coopkenedy, Coofineo Cooperativa Financiera, Cotrafa Cooperativa Financiera, Confiar, Cooperativa Financiera Juriscoop, Corficol, Banca de Inversión Bancolombia Corporación Financiera, JP Morgan Corporación Financiera y BNP Paribas Colombia Corporación Financiera, en aras de obtener el amparo del derecho colectivo de los consumidores y usuarios financieros frente a la presunta vulneración que causa el cobro del impuesto establecido en el artículo 872 del Estatuto Tributario, denominado gravamen a los movimientos financieros o 4 por 1.000 y otras conductas del sistema financiero.
Por lo anterior, solicitó como pretensión principal que se ordene al Ministerio de Hacienda o al Departamento Nacional de Planeación expedir una normativa tendiente a suprimir, derogar o desmontar, gradualmente, el impuesto aludido y adopte las medidas necesarias a fin de evitar que las entidades del sistema financiero continúen cobrando el impuesto.
También requirió ordenar a la Superintendencia Financiera de Colombia que expida los actos administrativos necesarios para que las entidades que conforman el sistema financiero se abstengan de continuar sancionando pecuniariamente a los usuarios del sistema financiero y restablecer el equilibrio contractual.
Solicitó la inmediata intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia a fin de que, previa revisión de los contratos con condiciones uniformes correspondientes a las operaciones de cuenta corriente, cuenta de ahorros etc., se dejen sin efectos las cláusulas abusivas, tales como la que autoriza a la entidad financiera poner fin al contrato sin notificación previa; la que permite a la entidad financiera hacer constar la adhesión del consumidor a unas cláusulas que no ha tenido la oportunidad de conocer, antes de la celebración del contrato; la que permite a los Bancos modificar unilateralmente el contrato, entre muchas otras señaladas en el escrito de la demanda.
Por último, pidió la intervención del Gobierno Nacional para que, a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, requiera a las entidades financieras demandadas para que presten un servicio de calidad y se cumplan las condiciones ofrecidas en los contratos de adhesión a través de una información veraz y transparente.
Mediante auto del 30 de marzo de 2012, conforme a la competencia otorgada por el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal Administrativo del H. admitió la acción popular y ordenó dar trámite a la misma.
Contra el citado auto, la Superintendencia Financiera de Colombia y los Bancos Av Villas, Bancolombia, Davivienda, BBVA, de Occidente, Caja Social, Citibank, HSBC, Finandina, WWB, Banca de Inversión Bancolombia y J.P Morgan presentaron recurso de reposición.
En proveído del 28 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del H. decidió los recursos de reposición interpuestos, ordenó reponer el auto recurrido y, en su lugar, rechazó la acción popular interpuesta.
Mediante escrito del 4 de septiembre de 2015, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de rechazo.
En auto del 6 de diciembre de 2016, el Despacho decidió admitir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 28 de agosto de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del H..
El día 3 de marzo de 2017, los apoderados de Banca de Inversión Bancolombia, Bancolombia y Banco Caja Social BCSC, interpusieron recursos de reposición, con el fin de que el recurso de apelación fuera puesto a disposición de los demandados.
En auto de 28 de noviembre de 2017, el Despacho repuso el auto recurrido y puso el memorial que sustenta el recurso de reposición a disposición de los demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del CCA.
II. LA DECISIÓN RECURRIDA
Mediante auto del 28 de agosto de 2015, el Tribunal Contencioso Administrativo del H. resolvió los recursos de reposición interpuestos por los apoderados de las entidades demandadas en contra del auto fechado el 30 de marzo de 2012, que admitió la acción popular de la referencia. Dispuso reponer el auto recurrido y, en su lugar, rechazó la acción popular interpuesta por los siguientes motivos:
Adujo que la actora popular solicita como pretensión principal que se expida la normatividad tendiente a suprimir, derogar o desmontar gradualmente el impuesto de que trata el artículo 872 del Estatuto Tributario y, en tal sentido, tomar las medidas del caso a fin de evitar que las entidades financieras continúen cobrando el impuesto de que trata dicha disposición.
Frente a dicha pretensión, expuso que se trata de una obligación de hacer o no hacer, aspecto sobre el cual solamente tiene competencia el legislador, ente encargado de hacer las leyes.
Aseveró que las instituciones financieras no pueden ser destinatarias de las pretensiones de la acción popular, pues actúan con sujeción a lo dispuesto en las normas vigentes que establecen el gravamen a los movimientos financieros, es decir, actúan como recaudadoras del impuesto.
Estimó que lo pretendido a través de la acción popular no es procedente, pues dicha Corporación carece de competencia para derogar el ordenamiento jurídico que regula las actividades desplegadas por las entidades financieras, ya que su conocimiento corresponde a la Jurisdicción Constitucional, mediante la acción pública de inconstitucionalidad.
Por último, manifestó que: “la radicación de competencia en acciones populares está determinada por el origen de la afectación del derecho colectivo que sea fuente o génesis del proceso, es decir, que la acción u omisión del particular o persona privada sea el producto del ejercicio que le pueda competer en función administrativa autorizada por la ley, para que pueda ser del resorte de la justicia de lo contencioso administrativo, por el contrario, si corresponde al rol ordinario de la actividad que cumple, debe la justicia ordinaria asumir lo que le compete frente a las pretensiones de la demanda contra esa persona privada.”
III. EL RECURSO
En escrito visible a folios 1039 a 1040, la señora N.C.M.Q. expuso que el desmonte del impuesto solicitado en la acción popular ya fue regulado por el Gobierno Nacional, circunstancia a su juicio entendible teniendo en cuenta que hace más de tres años presentó la acción.
Sin embargo, manifestó que la pretensión de su demanda no fue únicamente la de desmontar el impuesto denominado gravamen a los movimientos financieros, sino que también adicionó otras sobre las cuales el a quo omitió pronunciarse, incumpliendo el deber de decidir sobre todas ellas.
Indicó que en caso de no ser la acción popular procedente, el juez popular debe adoptar las medidas conducentes para adecuar las pretensiones a la acción que corresponda.
Relató que: “debe igualmente tenerse de presente que la discusión central registrada en los recursos interpuestos, y así mismo, me pronuncié en su momento, (…) fue la determinación del juez popular competente para conocer de la presente acción, por lo que me veo sorprendida con el fallo objeto de recurso, el cual de tajo, desconoce no solo una realidad, o estado actual de las cosas (desmonte del impuesto de que trata el artículo 872 del Estatuto Tributario), sino una norma de carácter especial como es la Ley 472 de 1998, cuyos principios reseñados en el artículo 5º de la mencionada ley no fueron tenidos en cuenta, máxime si se trata de una acción popular en donde, actúo en nombre propio, sin estar representada por abogado, como si lo hacen las desesperadas entidades financieras, que ven en esta acción una amenaza a sus intereses, y un freno a sus abusos.”
3.1. Traslado
3.1.1. El apoderado judicial del Banco Davivienda solicitó confirmar el auto apelado, al estimar que tal y como lo consideró el Tribunal, carece de competencia para modificar el ordenamiento jurídico que regula las actividades desplegadas por las entidades financieras. Es imposible que a través de una acción popular se derogue el gravamen a los movimientos financieros, se inste a la creación de una norma que impida a los bancos sancionar a sus acreedores por el pago anticipado de su crédito o exija que el Gobierno o el Estado adopten actitudes determinadas sobre cláusulas abusivas o sobre la prestación del servicio financiero, aspectos que de hecho están contemplados en la ley.
Afirmó que, en cuanto a la pretensión consistente en que se ordene a la Superintendencia Financiera de Colombia a que emita los actos administrativos a fin de que las entidades financieras accionadas se abstengan de continuar sancionando pecuniariamente a los usuarios del sistema financiero, estimó que dicha asunto ya fue regulado en la Ley 1555 de 2012, que previó que los consumidores pueden “efectuar pagos anticipados en toda operación de crédito en moneda nacional sin incurrir en ningún tipo de penalización o compensación por lucro...
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