Sentencia nº 05000-23-26-000-2003-01190-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 5 de Julio de 2018
| Fecha | 05 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: M.N.V. RICO
Bogotá, D.C., cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 05000-23-26-000-2003-01190-02(43181)
Actor: G.A.G.C.
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
Temas: FALLA DEL SERVICIO - omisión del I.S.S. en nombramiento para el cargo de Gerente en la S.C. - no constituye daño antijurídico que el actor como aspirante a un cargo de libre nombramiento y remoción, fuera pre seleccionado pero no designado, pues ser parte de una terna no era garantía de su elección / DAÑO A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE - no se comprobó que el P. del I.S.S. hubiera hecho declaraciones difamatorias o que atentaran contra la reputación del actor.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual declaró la indebida escogencia de la acción.
I.- A N T E C E D E N T E S
1.- La demanda
En escrito presentado el 7 de junio de 2003, el señor G.A.G.C., por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto de Seguro Social I.S.S., con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por su descalificación de la terna para ocupar el cargo de Gerente de ese instituto, en la S.C..
1.1.- Las pretensiones
Como consecuencia de la declaración anterior, por concepto de perjuicios morales, el demandante solicitó el equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Igualmente, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente solicitó la suma de $1.561'189.032.
1.2.- Los hechos
En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente:
Mediante el Decreto 1972 del 3 de septiembre de 2002, el Gobierno N.nal reglamentó la designación de los Directores o Gerentes Regionales o S. de los establecimientos públicos del orden nacional.
Según el artículo 2 de dicho Decreto, la conformación de ternas se efectuaría con las personas que fueran escogidas mediante proceso de selección público abierto, el que podía realizarse directamente por la entidad o por empresas privadas expertas en selección de personal.
En octubre de 2002, el Gobierno N.nal firmó un convenio de apoyo al proceso de selección de funcionarios públicos por “meritocracia” con la Agencia Internacional para el Desarrollo USAID.
El 15 de octubre de 2002 inició dicho proceso, denominado “meritocracia Colombia”, que buscaba garantizar la trasparencia y la igualdad de oportunidades para seleccionar por méritos a los aspirantes más idóneos y capaces para desempeñar los cargos directivos regionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F., Instituto de Seguro Social I.S.S., Servicio N.nal de aprendizaje SENA y oficinas territoriales del Ministerio de Trabajo.
El 20 de noviembre de 2002, en la página de internet “meritocracia Colombia”, se comunicó que el proceso de trasparencia comenzaba con la selección de candidatos por parte de la Agencia Internacional para el Desarrollo y la Unión Temporal TRIAR.
La Unión Temporal TRIAR estuvo conformada por las empresas Aristos Consultores de Gerencia Ltda., S.S.C.L.. y Top Mana Gemeut International.
En el informe de cierre de inscripciones se publicó que el 27 de noviembre de 2002 se finalizó la admisión de hojas de vida de aspirantes para los cargos de Director y/o Gerente Territorial y Seccional del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F., del Instituto de Seguro Social I.S.S. y del Servicio N.nal de aprendizaje SENA.
El 16 de diciembre de 2002, en el informe denominado “estado del proceso meritocracia Colombia” se anunció que finalizado el programa se dispondría de un listado con todos los nombres, pero sin calificaciones.
El 23 de diciembre de 2002, el Gobierno N.nal recibió de la firma contratista, Agencia Internacional para el Desarrollo USAID, los resultados del proceso de selección de los nuevos directivos del I.C.B.F., del SENA y del I.S.S.
El 17 de enero de 2003, la Dirección de Relaciones Corporativas y Comunicaciones del I.S.S. anunció que estaba en marcha la segunda fase del proceso de meritocracia para la selección de los gerentes seccionales de Quindío, H., Boyacá, Bolívar, N., Córdoba, Tolima, Risaralda, Norte de Santander, C., C. y M..
El señor G.A.G.C. fue incluido en la terna para ocupar el cargo de Gerente del I.S.S., S.C., lo cual fue ampliamente divulgado entre los círculos sociales y profesionales de la comunidad caucana.
El 24 de enero de 2003, durante una rueda de prensa con los principales medios de comunicación, el P. del I.S.S. descalificó las ternas entregadas por la Unión Temporal TRIAR para la nominación de Gerentes del I.S.S. en C. y C., bajo el argumento de que los aspirantes sí reunieron los requisitos del perfil pero no las expectativas del Instituto.
Durante ese mismo mes, varios diarios de amplia circulación en el departamento del C. publicaron que la terna para el cargo de Gerente del I.S.S., S.C., en la que se encontraba el señor G.A.G.C. había sido descalificada.
Por cuenta de las afirmaciones del P. del I.S.S. y la difusión de los medios de comunicación acerca de la descalificación de los candidatos ternados, el señor G.A.G.C. “pasó de ser el candidato más capaz, el mejor y el ideal, a ser el más corrupto, antiético, burócrata y politiquero”.
El 26 de enero de 2003, junto a los otros dos ternados, el señor G.A.G.C. solicitó al V. de la República que se corrigieran las afirmaciones suministradas a la prensa y se procediera al nombramiento en el cargo de uno de los integrantes de la terna.
Mediante oficio del 8 de marzo de 2003, los peticionarios recibieron una respuesta parcial.
El 20 de marzo de 2003, el señor G.A.G.C. radicó una solicitud similar ante el P. del I.S.S., de la cual no obtuvo respuesta.
El 23 de marzo de 2003, en ejercicio del derecho de petición, los tres miembros de la terna para el cargo de Gerente del I.S.S., S.C., incluido el señor G.A.G.C., solicitaron al P. del I.S.S. que les certificara si dicha terna se encontraba vigente o no y se les diera copia del acto administrativo correspondiente.
Mediante oficio del 9 de abril de 2003, el I.S.S. respondió que no tuvo participación en la elección de los candidatos propuestos por la empresa particular y que los cargos de gerentes seccionales eran de libre nombramiento y remoción por el P. del I.S.S.
El señor G.A.G.C. instauró demanda de tutela para obtener respuesta a su petición del 20 de marzo de 2003, la que no había sido resuelta a la fecha de promover la acción de reparación directa.
2.- El trámite de primera instancia
2.1. La admisión de la demanda y su notificación
Mediante auto del 24 de julio de 2003, el Tribunal a quo admitió la demanda, decisión de la cual fueron notificados en debida forma el Ministerio Público, la Nación-Ministerio de la Protección Social y el I.S.S..
La parte demandante adicionó la demanda con la solicitud de una prueba testimonial y de una prueba pericial.
Por auto del 11 de diciembre de 2003, el a quo admitió la adición de la demanda, la cual se notificó al Ministerio Público, a la Nación-Ministerio de la Protección Social y al I.S.S..
2.2.- Contestación de la demanda
2.2.1.- El Instituto de Seguro Social I.S.S. contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y señaló que “el concurso no era una camisa de fuerza” para la Dirección de esa entidad.
Agregó que no difamó ni causó afrenta alguna al señor G.A.G.C. y tampoco llevó a cabo el concurso para proveer el cargo de Gerente del I.S.S., S.C..
Sostuvo que frente a la terna designada por la entidad que adelantó el concurso existía la libre discrecionalidad del nominador para elegir un candidato, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, y que participar en un proceso de selección significaba la posibilidad de ser seleccionado o no, de modo que no existía garantía de que el actor fuera el candidato escogido de la terna, razón por la cual no podía reclamar perjuicios morales ni materiales.
Formuló la excepción de falta de jurisdicción y competencia, al considerar que, por cuestionarse un proceso de selección realizado en el departamento del C., el competente era el Tribunal Administrativo del C. y no el de Cundinamarca.
2.2.2.- La Nación-Ministerio de la Protección Social también se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de inexistencia de la obligación, con fundamento en que esa entidad no era la encargada de la selección del personal del I.S.S..
2.3.- La etapa probatoria y los alegatos de conclusión
A través de auto del 6 de mayo de 2004, el a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes y negó el decreto de algunas documentales y testimoniales pedidas por la parte actora.
La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de dicha decisión.
Mediante auto del 17 de junio de 2004, el a quo decretó las pruebas solicitadas por la parte actora en el escrito de adición de la demanda.
En la misma fecha, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 6 de mayo de 2004, ante el Consejo de Estado.
El 10 de septiembre de 2004, el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación.
Por auto del 2 de febrero de 2005, el Consejo de Estado revocó el auto del 6 de mayo de 2004 y, en su lugar, decretó la prueba documental y testimonial solicitada por la parte demandante.
Vencido el período probatorio, por...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba