Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01142-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 26 de Julio de 2018
| Fecha | 26 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
C onsejero ponente : HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01142-01 (AC)
Actor: H.O.P.B.
Demandado: SALA TRANSITORIA DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
Temas: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios
Derechos Fundamentales Invocados: i) debido proceso e ii) igualdad
Derechos Fundamentales Amparados: i) ninguno.
La Sala decide la impugnación presentada por la magistrada M.A.R.G. contra el fallo de tutela de 24 de mayo de 2018 proferido por la Sección Quinta del Consejo Estado, por medio del cual amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
ANTECEDENTES
La solicitud
1. El señor H.O.P.B. obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 50001-33-31-004-2011-00437-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos
2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, son los siguientes:
3. Indicó que ingresó al servicio de la Policía Nacional el 9 de febrero de 1987, en perfectas condiciones de salud conforme a los exámenes médicos que se le practicaron por la misma institución policial.
4. Expresó que por medio de Junta Médico Laboral núm. 2829 de 11 de agosto de 2009, identificada con el consecutivo 0113727, se concluyó como antecedentes - lesiones - afecciones- secuelas: 1. Compresión nervio mediano del túnel carpiano derecho; 2. Compresión nervio mediano del túnel carpiano medio izquierdo; 3. Síndrome dupuytrein izquierdo, calificadas como enfermedades profesionales, en donde se le determinó una disminución de su capacidad laboral del 32.5%, declarándolo no apto para la actividad militar.
5. Adujo que mediante la Junta Médico Laboral Aclaratoria núm. 3366 del 18 de febrero de 2011, identificada con el consecutivo 0149395, se concluyó conforme a los antecedentes - lesiones - afecciones- secuelas que padecía de psoriasis, enfermedad que fue clasificada según lo establecido en el literal a) del artículo 24 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 , como adquirida en el servicio, pero no por causa y razón del mismo, determinándole una disminución en la capacidad laboral 5.73% para un total de 38.3%, con base en lo señalado por la Junta Médico Laboral 2829 del 11 de agosto de 2009, y no apto para la actividad militar, en donde le sugirieron su no reubicación laboral.
6. Manifestó que el Director General de la Policía Nacional, por medio de la Resolución núm. 01178 de 15 de abril de 2011, lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional por su disminución de la capacidad psicofísica, con fundamento en lo establecido en los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 2000 .
7. Adujo que al momento de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, se encontraba laborando en el grupo de Telemática- Centro Automático de Despacho (CAD-123) del Departamento de Policía - Meta, desempeñándose como Radio Operador de la Red Urbana, cargo que ejerció desde el 17 de septiembre de 1997 hasta el 19 de abril de 2011, brindando apoyo y control a las patrullas policiales, logrando generar seguridad a los ciudadanos de Villavicencio y al Departamento del Meta.
8. Manifestó que con posterioridad al retiro por medio de la Resolución núm. 004440 de 29 de junio de 2011, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiros de la Policía Nacional, reconoció asignación de retiro a favor del señor H.O.P.B. en cuantía del 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectivas a partir del 19 de julio de 2011.
9. No obstante lo anterior, señaló que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, con el fin de declarar la nulidad de la Resolución núm. 01178 de 15 de abril de 2011, mediante la cual fue retirado del servicio activo y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el respectivo reintegro al servicio activo en la Policía Nacional en el grado y cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejor categoría y el pago de los salarios dejados de percibir con ocasión del retiro del servicio.
Sentencia de 27 de junio de 2014 proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 50001-33-31-004-2011-00437-00
10. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, decidió:
“[…] PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 01178 de 15 de abril de 2011, expedida por el Director General de la Policía Nacional, únicamente, en relación con la decisión de retirar del servicio activo al señor H.O.P.B., por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a reintegrar al señor H.O.P.B., con efectividad a la fecha de desvinculación del servicio, al grado y cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría pero de funciones a fines a las que tenía al momento de producirse el retiro, en atención a su discapacidad.
TERCERO. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a reconocer y pagar al señor H.O.P.B. o quien lo represente en sus derechos, todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, que le correspondían desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado comprendiendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la vinculación del servicio activo.
CUARTO. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, actualizar las sumas a que resulta deben al señor H.O.P.B., conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo.
QUINTO. DECLARAR que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempos de servicios, no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Policía Nacional, por el señor H.O.P.B. […]”.
11. El Juzgado al resolver el caso concreto señaló que:
“[…] Observa el despacho que el acto administrativo demandado si está viciado de nulidad, pero no por vulnerar la estabilidad laboral reforzada que protege a las personas con discapacidad en virtud de los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, como lo afirmó la parte actora, sino por violación del debido proceso y falsa motivación, porque fue expedido fuera del término para ello previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, en consecuencia, se fundamentó en un examen de capacidad psicofísica no vigente.
Conforme lo previsto en los artículos 54 y 55 numeral 3 del Decreto 1791 de 2000, es causal de retiro del servicio activo de un miembro de Policía Nacional la disminución de la capacidad sicofísica, y el acto administrativo que así lo disponga debe fundarse en concepto de la Junta Médico Laboral y/o del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el que se determine su porcentaje de discapacidad, la respectiva calificación de aptitud para la prestación del servicio, y la recomendación de su reubicación laboral en caso que tales organismos consideren que sus capacidades pueden ser utilizadas en labores distintas a las de carácter operativo, so pena de incurrirse en el vicio de falsa motivación.
Por su parte, el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, establece que el concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica […]”.
12. Expresó que con base en lo acreditado en el expediente, la Resolución núm. 01178 de 15 de abril de 2011, por medio del cual el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al señor H.O.P.B. por disminución de la capacidad sicofísica, fue expedida pasados los tres meses de vigencia que prevé el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, para los conceptos de capacidad sicofísica, teniendo en cuenta que la última Junta Médico Laboral núm. 3278 es de 28 de septiembre de 2010, lo que trae como consecuencia que el acto administrativo por medio del cual se retiró al actor, se encuentra viciado de nulidad por violación del debido proceso y falsa motivación.
13. En efecto, señaló que entre la fecha del Acta de Junta Médico Laboral núm. 3278 de 28 de septiembre de 2010 y la fecha de la decisión de retiro de servicio, 15 de abril de 2011, transcurrieron 7 meses y 18 días, es decir, más del tiempo previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, para la vigencia del concepto de la capacidad sicofísica, en ese orden de ideas, la administración no retirar al actor con base en dicho concepto médico.
Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera in...
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