Auto nº 11001-03-26-000-2016-00015-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 25 de Julio de 2018
| Fecha | 25 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: M.N.V. RICO
Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00015-00(56165) A
Actor: Á.M.M.
Demandado: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN NACIONAL
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD (AUTO) ( LEY 1437 DE 2011 ) (PROCESOS ACUMULADOS 11001-03-26-000-2017-00012-00(58642), 11001-03-26-000-2016-00173-00(58350), 11001-0326-000-2015-00182-00(56144) y 11001-03-26-000-2016-00159-00(58191)
Temas: ASUNTOS CONTRACTUALES - Reglamentación de actos administrativos asociados a contratos - Decreto 1082 de 2015 - Los A cuerdo Marco de Precios suscritos por C olombia C ompra E ficiente que se encuentren vigentes son obligatorios para las entidades estatales del orden nacional pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público y que se encuentren sometidas al E statuto G eneral de C ontratación de la A dministración P ública / Declaratoria de desierta en el concurso de méritos - Se somete al contenido del numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Previo a la convocatoria para la audiencia inicial en el marco de los procesos acumulados, el Despacho resolverá sobre las medidas cautelares pendientes de decisión en dos (2) de dichos procesos.
ANTECEDENTES
1. Solicitudes de suspensión provisional
La parte actora, en uno de los procesos acumulados, solicitó que se decrete la suspensión provisional del inciso primero del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015, “por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, que dispone:
“ A.ulo 2.2.1.2.1.2.7. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes.
“(…)”.
A juicio del solicitante, al confrontar el inciso primero de la norma citada con el inciso segundo del literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, surge de manera evidente la violación a esta norma, porque aquella restringió las posibilidades de adquisición de los “bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización” a un solo mecanismo legal de la selección abreviada: los acuerdos marco de precios (en adelante también AMP), excluyendo así los otros mecanismos legales: la subasta inversa y las bolsas de productos.
Asimismo, la parte actora, en otro de los procesos acumulados, solicitó que se decretara la suspensión provisional del numeral 6. del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015, que dispone:
“A.ulo 2.2.1.2.1.3.2. Procedimiento del concurso de méritos. Procedimiento del concurso de méritos. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con precalificación:
“(…)
“6. Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo, la Entidad Estatal debe declarar desierto el Proceso de Contratación”.
Como fundamento de esta segunda solicitud, la parte actora se remitió a los fundamentos de la demanda, en los que indicó que la norma reglamentaria violó el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 al haber dispuesto una causal específica para la declaratoria de desierta del concurso de méritos, desconociendo la probabilidad de que existan ofertas adicionales que aunque no se encontraran en el primero o segundo orden de elegibilidad, sí hayan sido evaluadas de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Agregó que, si de acuerdo con el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 no es posible incluir el precio como factor de escogencia en los contratos de consultoría, tampoco resulta válido, desde la óptica jurídica, establecer ese criterio como una causal de rechazo cuando la entidad estatal contratante no puede llegar a un acuerdo con los oferentes calificados en el primero y segundo lugar de elegibilidad.
2. Oposición de las demandadas e intervinientes en los procesos acumulados
2.1. Departamento Administrativo de Planeación Nacional (en adelante también DNP)
Se opuso a la primera solicitud e indicó que el análisis de legalidad debe hacerse partiendo de la base de la existencia de un Sistema de Compra y Contratación Pública, dentro del cual el Gobierno Nacional ya reglamentó la materia al establecer normas de carácter general, impersonal y abstracto con el fin de reglamentar todo lo atinente a la modalidad de contratación de selección abreviada.
También se opuso a la segunda solicitud e indicó que el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 precisó uno de los eventos en que no es posible realizar la selección objetiva en el marco del concurso de méritos, aseveración que fundamentó en que, si no es posible llegar a un acuerdo económico con quienes están en el primero y segundo orden de elegibilidad, no resulta razonable seleccionar a los proponentes que ocupan los siguientes lugares, puesto que, de ser así, se transgredería dicha selección objetiva al privilegiarse el oferente que reporta menores costos y no el que obtuvo la mejor evaluación técnica.
2.2. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (en adelante también DAPRE)
Se opuso a la primera solicitud e indicó que el espíritu de la norma reglamentaria es que siempre y cuando existan acuerdos marco de precios vigentes, las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional deben acogerse a ellos para así satisfacer los propósitos de su implementación, lo que significa que si no hay un acuerdo vigente, aquellas quedan en plena libertad de acogerse a los demás mecanismos de selección autorizados por la ley, esto es, la subasta inversa o los procedimientos de adquisición en bolsas de productos.
2.3. Colombia Compra Eficiente (en adelante también C C E)
La entidad intervino en ambos procesos con la pretensión de que se le admitiera como coadyuvante de la parte demandada.
En relación con la primera solicitud, la entidad advirtió que el cotejo entre normas reglamentada y reglamentaria no podía hacerse de forma descontextualizada e incompleta, en particular del parágrafo 5º del numeral 2. del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que evidencia, de una parte, la determinación del legislador de establecer que el Gobierno Nacional reglamentará lo que tiene que ver con la selección abreviada como modalidad de contratación y, de otro lado, el uso de los acuerdos marco de precios y la obligatoriedad para las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Pública en el orden nacional, sometidas al EGCAP.
Frente a la segunda solicitud, CCE indicó que no satisfacía los requisitos exigidos por la ley, dado que a partir del cotejo entre el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 y las normas que alegó como violadas, no podía concluirse con absoluta certeza que el acto era manifiestamente contrario al orden jurídico.
Además, en cuanto concierne con el desbordamiento de la potestad reglamentaria, dicha entidad coincidió con los argumentos del DNP, a lo que agregó que las entidades estatales producen un mayor valor por dinero - es decir mejores servicios por la misma cantidad de dinero - al declarar desierto el concurso de méritos cuando aquellas no llegan a un acuerdo con quienes ocupan el primero o segundo lugar en el orden de elegibilidad, aseveración que fundamentó en que a partir del tercer lugar en adelante la escogencia se haría con quienes no tienen las mejores condiciones de experiencia o cualificaciones técnicas.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
Tratándose de un proceso de única instancia, la decisión que resuelva la solicitud de medidas cautelares elevada por la parte actora corresponde a una decisión cuya competencia funcional atañe a la suscrita ponente.
2 . Requisitos para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo: Diferencias entre el CPACA y el CCA
La medida cautelar de suspensión provisional regulada en el CPACA conserva semejanzas con la misma medida prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de algunas diferencias. Entre las similitudes se encuentran:
(●) Que se concibe como una medida cautelar, es decir, de protección o cautela, que preserva los bienes jurídicos comprometidos en un proceso. Por esta razón, no se trata de la medida definitiva, que es la que se adopta en la sentencia, sino de una temporal - provisional - que se dicta mientras se decide de fondo.
(●) R. sobre un acto administrativo, general o particular, lo cual excluye los hechos, operaciones administrativas o contratos - sin perjuicio de lo previsto en el artículo 230.2 del CPACA -.
(●) Se debe solicitar y sustentar de modo expreso, por lo que no procede de oficio.
(●) En ambas normativas, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse, por lo menos sumariamente, la existencia de los mismos.
De otro lado, también son apreciables algunas diferencias entre ambos ordenamientos, porque:
(●) En el CCA la medida solo procedía cuando la violación a la norma superior fuera manifiesta -la norma disponía: “… haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” (artículo 152)-; mientras que en el CPACA el requisito consiste en que exista contradicción o...
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