Auto nº 25000-23-26-000-2012-01062-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 24 de Julio de 2018
| Fecha | 24 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente : CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 25000-23-26-000-2012-01062-01(46 768)
Actor: CONSTRUCTORA C.C.S.
Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL
Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se improbó la conciliación prejudicial celebrada entre las partes.
I. A N T E C E D E N T E S
1.1. La Constructora C.C.S. presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que fuese convocada la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en aras de que se cancele “la reclamación pendiente de pago del contrato No.085 de 2006 a favor de la CONSTRUCTORA C.C.S., por valor de CUATRO MIL CIENTO DIECINUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DOS PESOS MONEDA CORRIENTE CON 52 CTVOS ($4.119.166.502,52)”, los intereses causados desde la fecha de terminación del contrato hasta el pago y su respectiva indexación.
Como fundamento fáctico de la referida solicitud, se adujo, en síntesis, lo siguiente:
1.1.1. El 30 de junio de 2006, la Secretaría de Educación Distrital (contratante) y la Constructora C.C.S. (contratista) suscribieron el contrato de obra 085, cuyo objeto era la “EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN, DE ACUERDO A (sic) LOS PLANOS Y ESPECIFICACIONES ENTREGADOS POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO, DEL PROYECTO LAS MERCEDES, DE LA LOCALIDAD DE SUBA”.
1.1.2. El 19 de abril de 2009 se suscribieron las actas de terminación del contrato y de entrega física de las obras, a entera satisfacción de la entidad contratante.
1.1.3. El 30 de abril de 2010, se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato, en la cual el contratista dejó expresa constancia de que se reservaba el derecho a reclamar judicial o extrajudicialmente los sobrecostos o perjuicios derivados de la mayor área construida, los reajustes por incrementos de costos de materiales asumidos por mayor permanencia, los costos financieros por demoras en los pagos y trámites administrativos y los costos administrativos por mayor permanencia durante la obra.
1.1.4. El 14 de mayo de 2009, la contratista presentó reclamación extrajudicial por costos de mayor permanencia en obras, reajuste de precios unitarios del contrato, mayor valor pagado por ampliación de pólizas, obras adicionales, costo indexación del valor del contrato y costo indexación obras reconocidas.
1.1.5. Dicha reclamación fue estudiada y respondida con recomendación parcial de pago por parte de la interventoría (Universidad Nacional), mediante el documento CEIO-08506-10-0009 del 18 de marzo de 2010.
1.1.6. La interventoría consideró viable: i) otorgar al contratista un reconocimiento por mayor permanencia en obra, equivalente a 419.5 días calendario, por un valor de $438'611.498,37, ii) pagar, por concepto de indexación de precios, $224'254.703,39 y iii) reconocer $89'482.850,13, por concepto de ventanería y bombas de equipo contra incendios.
1.1.7. La convocante afirmó que la omisión en el restablecimiento económico del contrato produce un incumplimiento del mismo por parte de la administración, que podría culminar en un eventual litigio ante la jurisdicción.
1.2. El 22 de marzo de 2012 se llevó a cabo, ante la Procuraduría 127 Judicial II Administrativa, la audiencia de conciliación prejudicial, en la cual se dijo lo siguiente (se transcribe literal, incluso con errores):
“En uso de la palabra, la apoderada de la parte Convocada aporta, como soporte de su propuesta conciliatoria pone de presente en audiencia en lo dicho en los conceptos de la entidad que fungió como Interventora del Contrato que le vincula con la parte reclamante, esta e s, la Universidad Nacional, quié n en ejercicio del Convenio 245/05 emitió el concepto CEIO-08506-10-0009 del 18 de marzo de 2010, en el sentido de reconocer al contratista los siguientes valores …
“(…)
“La Secretar i a de Educación del Distrito concilia las diferencias económicas con la CONSTRUCTORA C.C.S. cuya fuente jurídica se encuentra vinculada al Contrato 085 de 2006, por la suma de QUINIENTOS OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($508.208.218,53), correspondiente al valor señalado por la Interventoría contratada para el contrato antes indicado, la cual fue desarrollada por la Universidad Nacional, quién a los efectos del presente trámite conciliatorio emitió sendos conceptos en donde estudio las condiciones de tiempo, modo y lugar que de cuenta del valor del acuerdo conciliatorio, esto es, $732.462.921,89 menos el valor del concepto por reconocimiento de indexación de precios, es decir, $224.254.403,36, para llevar a la cifra de $508.208.218,53, valor que hizo suyo el Comité de Conciliación de la Convocada” .
En audiencia celebrada el 27 de junio de 2012, la Procuraduría 127 Judicial II Administrativa puso de presente el informe de apoyo y asesoría técnica rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación e hizo énfasis en la conclusión expresada en tal documento, esto es, que la cifra a conciliar no está debidamente soportada en los elementos de prueba; en efecto, indicó (se transcribe como obra en el texto original):
“En este estado de la audiencia el Despacho informa a las partes que independientemente de que insistan en el acuerdo, esta Agencia se acoge a la totalidad de lo dispuesto en el informe técnico rendido por los comisionados de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales y en ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 8° del Decreto 1716 de 2009, deja sentada su posición en relación con el acuerdo celebrado por las partes el día 22 de marzo de 2012. No sobra dejar constancia sobre la falta de prueba y de soporte técnico de la presente conciliación, como lo confirma el informe aludido del cual se transcribe la parte referente en síntesis …” .
1.3. El 17 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre la Constructora C.C.S. y la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, con sustento en las siguientes consideraciones (se transcribe como obra en el proceso):
“ f) Se requiere que el acuerdo al cual se llegó no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público.
“(…)
“No obstante lo anterior, el despacho considera que las sumas a las que hace referencia el informe presentado por la Universidad Nacional, no tienen el correspondiente respaldo probatorio dentro del proceso, tal y como se consideró la Procuraduría General de la Nación en el informe del 29 de mayo de 2012 (folios 786 a 792 c-1).
“En efecto, el primer aspecto que se concilió fue el relativo a la mayor permanencia en obra, respecto del cual la Universidad Nacional indicó que ante la imposibilidad de establecer los parámetros de costos administrativos reales del proyecto, se optó por recurrir al factor A.I.U., a partir del cual realizó razonamientos y estableció el calculo de costos, referidos al guarismo pactado por las partes para el reconocimiento de los costos administrativos de la obra.
“No obstante, en el mismo informe de interventoría se indica que el contrato registró adiciones y suspensiones motivadas en algunos casos por atrasos del mismo contratista, sumado a que no solo por el hecho de que el contrato se hubiera prolongado en el tiempo hay lugar a un reconocimiento diferencial, pues para determinar el valor que eventualmente sería dable reconocer a través de la figura del desequilibrio económico del contrato, se requiere que dicho gastos adiciones estén debidamente soportados y cuantificados probatoriamente dentro del proceso, lo cual no ocurrió dentro del presente asunto, tomando especial relevancia el hecho de que el contrato se pactó a precio global, razón por la cual el oferente dentro del proceso de licitación, requería de una mayor diligencia a la hora de evaluar los costos directos e indirectos en que incurría para la ejecución de la obra, procediendo a presentar una oferta acorde con lo anterior.
“(…)
“Ahora bien, el otro punto que fue objeto de conciliación en el presente asunto fue en relativo a las obras adicionales no previstas, respecto del cual tampoco obran las pruebas que acrediten la realización de las mismas, y que su valor real corresponde al conciliado, resaltándose nuevamente el hecho de que el contrato se suscribió a precio global, lo cual implica que en principio no es dable reconocer obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, máxime cuando no obran pruebas de los gastos adicionales en que se incurrió con la realización de las mismas.
“En lo relacionado con el reconocimiento por indexación de precios la sala no hará reconocimiento alguno, toda vez que dicho punto no fue objeto de conciliación por parte de la Secretaría de Educación Distrital” .
1.4. Contra la anterior decisión, las partes presentaron sendos recursos de apelación:
1.4.1. La Constructora C.C.S. señaló que el estudio técnico emitido por la Universidad Nacional resulta suficiente para demostrar los mayores valores que se le deben reconocer, puesto que se basó en las actas que soportan la mayor permanencia en obra.
Indicó que “el acta de liquidación del contrato es clara en detallar que el contrato inició el 26 de julio de 2006, pero que hubo mayor permanencia en obra por prórrogas y suspensiones. Las primeras, las prórrogas, fueron por 343 días, mientras las segundas llegaron a 329 días, para un total de 672 días de MAYOR PERMANENCIA EN OBRA. Esta fue...
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