Sentencia nº 52001-23-33-000-2017-00221-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Julio de 2018
| Fecha | 12 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente : OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 52001-23-33-000-2017-00221-01 (AC)
Actor : F.J.G.
Demandado : MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS
La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Vial Unión del Sur contra el fallo de tutela de 25 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que dispuso amparar los derechos fundamentales a la vida, al territorio, a la autonomía y a la autodeterminación de la comunidad ancestral del Cabildo de Tangua del Pueblo Quillacinga, solicitud de amparo interpuesta por el señor F.J.G., quien actúa en calidad de Gobernador de dicho Cabildo.
Solicitud
El señor F.J.G. solicitó la protección de los derechos fundamentales del Cabildo Indígena de Tangua, del cual es Gobernador, por considerar que la Concesionaria Unión del Sur ha debido realizar con ellos el trámite de consulta previa sobre el proyecto de la vía doble calzada Rumichaca - Pasto, debido a que éste afecta sus territorios.
La solicitud de amparo fue planteada en los siguientes términos:
“[…] S. al Juez de Tutela ORDENE:
A la dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, hacer la visita de verificación y certificación de la presencia de la comunidad indígena de Tangua, asentada en las veredas de: Tapialquer Bajo, N., Tapialquer Medio, Tapialquer Alto, el Guayabal, San Rafael, Paramillo, Siquitan, La Concha de Opongoy, San Vicente, el Obraje, Cocha Verde, el Tablón Obraje, Cebadal, Inantas, el Placer y la cabecera del Municipio de Tangua.
A desarrollar de forma efectiva el Derecho Fundamental a la Consulta Previa, libre, informada y de buena fe entre los ejecutores del proyecto de construcción de la vía doble calzada Rumichaca - Catambuco - Pasto y la Comunidad indígena de Tangua.
Se suspenda temporalmente las consultas previas que se estén desarrollando en el área de jurisdicción del municipio de Tangua con otras comunidades mientras se certifique la presencia de nuestra comunidad, con el fin de que no se lesionen derechos territoriales, puesto que nuestra jurisdicción está entre los kilómetros 35 cebadal bajo y puente colgante kilómetro 53 en el sector denominado el puente colgante sobre el rio Guaytara, el cual es el límite territorial con el Pueblo de los Pastos.
A la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, realizar el respectivo estudio etnológico para la respectiva inscripción de nuestra comunidad en la base de datos del ministerio y la emisión de la respectiva resolución, como cumplimiento a la autonomía, autodeterminación y preservación de nuestra etnia como también de nuestros usos y costumbres. […]” .
Trámite de la acción
El 15 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la solicitud de acción de tutela en contra del Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa (DCP) y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías (DAIRM); la Concesionaria Vial Unión del Sur y la Agencia Nacional de Infraestructura, y ordenó notificar a las entidades demandadas.
La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y el Concesionario Vial Unión del Sur solicitaron declarar la nulidad del fallo del 25 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que concedió la solicitud de amparo de la referencia por considerar que no se vinculó al Resguardo Indígena Montaña de Fuego a ésta acción de tutela.
En consecuencia, mediante auto del 17 de octubre de 2017 se ordenó notificar del trámite de este proceso a los Gobernadores de los Cabildos Indígenas Montaña de Fuego y Catambuco, así como al R.L. de la Agencia Nacional de Tierras, quienes debiendo ser vinculados en primera instancia, no lo fueron.
Una vez se les notificó la existencia de este proceso, los Cabildos guardaron silencio y la Agencia solicitó ser desvinculada del presente trámite.
Por lo tanto, de conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, al haberse puesto en conocimiento de las partes afectadas la existencia de una posible nulidad mediante notificación realizada en debida forma, y ante el silencio guardado por los posibles afectados, ésta ha quedado saneada.
Fallo de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 25 de mayo de 2017, concedió la solicitud de amparo porque encontró probado que no se adelantó el respectivo proceso de verificación de afectación de derechos del grupo indígena al que pertenece el Cabildo demandante y, por ende, que se vulneraron sus derechos fundamentales pues debió realizarse la consulta previa antes de la iniciación del proyecto de construcción de la vía doble calzada Rumichaca - Pasto. Para llegar a esa conclusión, realizó las siguientes consideraciones:
“[…] del material obrante en el expediente se tiene que se allegó acta de posesión Nº 02 de las autoridades del Cabildo Indígena Quillacinga de Tangua (Nariño), donde se establece la designación de cada una de ellas, y donde el accionante funge en el cargo de Gobernador e igualmente se designa al Alcalde Mayor, Alcalde Segundo, R. mayor, Regidora, A.M., A.S., A.T., A.C. y Alguacil Quinto, y en la que firma como testigo el señor Alcalde del Municipio de Tangua. (Folios 5 - 9)
De lo anterior, se extrae que el Cabildo Indígena de T., identificado como Cabildo Indígena de Tangua, y los integrantes del mismo, se auto reconocen (sic) como un Cabildo Indígena, diferenciándose de los cabildos ya reconocidos y de la población en general, reflejando la percepción que tienen los miembros de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente, configurando a juicio de la Sala, la existencia de una identidad colectiva, encontrando cumplida la condición subjetiva de que trata la jurisprudencia en cita [ ].
Ahora bien, del documento citado ut supra, también se logró concluir por parte de esta Judicatura, la intención por parte de esa comunidad, de restablecer los elementos materiales que hacen parte de su Cabildo, tanto así que se designó un orden jerárquico, señalando a diferentes personas y sus respectivas funciones al interior de esa agrupación; en tal sentido, se encuentra configurado el criterio objetivo, establecido doctrinalmente y referenciado en la jurisprudencia tantas veces referida.
Colofón de lo anterior, se encuentra el cumplimiento de los requisitos necesarios, para que el actor y el grupo al que gobierna, puedan ser titulares del derecho a consulta previa como derecho fundamental.
Frente a la no afectación directa, esgrimida como argumento de defensa por la Agencia Nacional de Infraestructura, esta Corporación se acoge a lo referido en líneas anteriores por la H. Corte Constitucional[], en el sentido que la “afectación directa” debe ser interpretada aplicando la regla de la flexibilidad, contenida en el artículo 34 del instrumento Internacional [Convenio 169 de la OIT], entendiendo que los escenarios de afectación son múltiples, no existiendo un criterio uniforme para tal efecto.
En igual sentido, se acoge a los parámetros fijados por la misma Corte, en el sentido de entender que la afectación directa propiciada no solo podrá ser negativa, sino también, lo que a juicio de personas ajenas a esa comunidad o incluso para ellos mismos podría configurar una afectación positiva. En tal sentido, deberá el MINISTERIO DEL INTERIOR, verificar y certificar la inexistencia de afectación directa alguna, ya sea positiva o negativa a las comunidades que ejercen la presente acción a fin de garantizar los derechos que como personas de especial protección les asiste.
Finalmente, quedó expuesto que las comunidades indígenas, pueden reclamar su derecho a la consulta previa sin el antepuesto reconocimiento formal por parte de las entidades que conforman la administración, y constituyendo fundamento suficiente para desestimar la tesis planteada por los accionados, encaminados a establecer que el Cabildo Indígena accionante no es titular o no le asiste el derecho fundamental a la consulta previa.
En igual sentido, coinciden las partes en la presente acción, en el entendido que existió una solicitud de Estudio Etnológico (folio 10), ante la cual el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, respondió señalando que, atendiendo la solicitud y del estudio realizado de la base de datos de Solicitudes de Estudios Etnológicos, esa entidad no encuentra registro de esa comunidad, sin embargo, existe una solicitud previa en el mismo sentido, donde se solicitó “allegar mayor información de la Comunidad Quillacinga de Tapialquer del Municipio de Tangua Nariño, como su historia de origen, mapa de ubicación, censo de la comunidad, actas de elección y posesión, reglamento interno y otros insumos que ustedes consideren necesarios con el fin de tener un referente más claro de la comunidad que usted representa', y en el mismo sentido, ha consultado la relación existente entre la `Comunidad Indígena de Tangua' y la `Comunidad Indígena Montaña de Fuego' (Folios 11-12).
C. de todo lo anterior, y examinados los argumentos del actor y las razones de defensa esbozadas en los escritos de contestación, la Sala establece que en su momento se generó una `duda' sobre la existencia o no del Cabildo Indígena de T., situación suficiente para que la DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, adelante las acciones, comunicaciones y estudios etnológicos, a fin de certificar la existencia y el reconocimiento legal del Cabildo Indígena de Tangua de la Vereda de Tapialquer...
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