Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-03131-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 23 de Agosto de 2018
| Fecha | 23 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03131-01(AC)
Actor: C.A.G. Y OTROS
Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTROS
Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, por intermedio de apoderado,contra el fallo del 19 de abril de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó la solicitud amparo.
ANTECEDENTES
1. La tutela
Los señores “C.A.G.” y familia, a través de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a “la identidad, dignidad humana, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia”, presuntamente con la sentencia de segunda instancia que profirió el 30 de agosto de 2017, dentro del proceso de reparación directa que adelantaron contra la Empresa Social del Estado HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA, mediante la cual revocó el fallo de primera instancia, que había declarado la caducidad de la acción y, en su lugar, negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Posteriormente, dentro del trámite de la segunda instancia de la solicitud de amparo, la Consejera Ponente, al evidenciar que la acción de tutela no estaba encaminada a atacar propiamente la providencia judicial señalada y con el fin de proteger el derecho a la salud del señor “C.A.G., mediante auto del 8 de junio de 2018, entre otras cosas, dispuso decretar como medida provisional su afiliación al régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud y “VINCULAR como parte tutelada al Alcalde y al Secretario de Salud del Municipio de Dosquebradas (Risaralda)” (la subraya es de la Sala).
1.2. Hechos de la acción
La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera:
El 7 de febrero de 1985 nació “C.A.G.” en el Hospital San Vicente de Paul, descrito por los galenos como “de sexo masculino con genitales ambiguos”, por lo que fue remitido al Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
El entonces recién nacido fue valorado por el médico G.H.d.H.S.J. de P., quien determinó que la condición descrita de “genitales ambiguos” era indicativa de que se trataba de una niña y procedió a realizarle una cirugía denominada “vaginoplastia”.
Señaló el apoderado judicial de la parte actora que a medida que el menor iba creciendo, se le empezó a notar una condición “más masculina que femenina”, a pesar de las hormonas femeninas y demás tratamientos ordenados por el médico tratante, por lo que, en 1988, a sus 3 años de edad, el mismo cirujano pediatra tomó la determinación de reintervenir al paciente “mediante una reconstrucción de labios y clítoris que al principio parecía más un pene con testículos (otra vez vuelve a manipular sus genitales)”.
Con el pasar de los años, se hicieron más evidentes sus rasgos y comportamientos masculinos, situación que le generó un ambiente de rechazo, discriminación, entre otros; tanto en el ámbito familiar, como en el educativo y social en el que se desarrollaba.
A la edad de 10 años, en el último control al que asistió con el cirujano L.G.H.d.H.U.S.J. de P., éste le manifestó que todo lo que él había hecho en los anteriores procedimientos quirúrgicos “se había dañado” y que por esa razón no lo volvía a intervenir, a lo cual, quien entonces se llamaba N., también manifestó que tampoco se volvería a dejar realizar algún procedimiento por parte de ese cirujano.
A sus 15 años de edad, N. tomó la decisión de llamarse “C.A.G. y comenzó a darse a conocer como una persona del sexo masculino y a realizar los trámites para modificar sus documentos personales y, en razón a ello, se hizo necesario que su familia, iniciara tratamiento psicológico con el fin de comprender lo que estaba ocurriendo y que su familiar fuera aceptado como un ser del género masculino.
En el año 2007 se le realizó a “C.A.G.” una ecografía pélvica que arrojó como resultado: “órganos genitales ambiguos, hiperplasia de clítoris con masculinización externa, útero pequeño en anteversión, endometrio de 6mm, ovarios excluidos ecográficamente y riñones normales con notable hiperplasia subrenal”.
En ese mismo año se le realizaron a “C.A.G.” análisis citogenéticos con indicación del estudio hermafrodita y con un cariotipo en todas las metafases analizadas con complemento cromosómico normal de 46XX.
En el 2008 se le realizó a “C.A.G., por parte del ICBF de Risaralda, unas pruebas psicológicas, tendientes a determinar su identidad de género, las cuales arrojaron como resultado que se identificaba con los roles del masculino y que el tiempo en que se pretendió que fuera mujer le generó traumas, además de un pobre concepto de sí mismo e inseguridades por la forma como ha transcurrido su vida y sobre su función sexual, pues sus tendencias, actitudes y comportamientos son enteramente masculinos, pero como “no está dotado físicamente”, temía comprometerse en una relación afectiva estable con una mujer, lo que aseguró, que era uno de sus más grandes anhelos.
Manifestó que la experta del área de psicología, en síntesis consideró que había un grado de afectación en la persona por no poder ejercer su rol masculino, con conductas y actitudes 100% de hombre que requerían consolidar su condición desde la disposición física.
Indicó que el Hospital Universitario San Jorge de P. aseguró que la decisión de la vaginoplastia practicada, obedeció a los exámenes de cariotipo y citogénico, los cuales determinaron que el recién nacido era de sexo femenino, pues arrojó un valor por resultado cromosómico de 46XX, es decir, que genéticamente era una niña; adicionalmente, que no se le realizaron cortes de piel, órgano ni tejidos, teniendo en cuenta que el tratamiento quirúrgico consistía en remodelar obligatoriamente los genitales hacia el sexo femenino, ya que se trataba de un pseudo hermafroditismo femenino producido por una hiperplasia suprarrenal congénita, que provocó una virilización de los órganos genitales de personas femeninas y con ovarios que son corregidos con cirugía a temprana edad que se justificaba desde el punto de vista fisiológico y psicológico.
Agregó que la entidad hospitalaria también sostuvo que luego de la cirugía reconstructiva, el paciente volvió a masculinizarse, “por no haber seguido el tratamiento con esteroides que le fue formulado”, y que, por ello, resultaba imposible obtener los resultados esperados, que en todo caso, no había incurrido en falla alguna ya que su actuación fue acorde a los protocolos médicos y legales vigentes para el año 1985.
En atención a lo anterior, el 7 de abril de 2008, los tutelantes presentaron demanda de reparación directa contra el Hospital Universitario de P., con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados como consecuencia de los procedimientos médicos realizados dentro de la institución por el médico L.G.H., al joven “C.A.G.” (antes N.G.).
Como consecuencia de ello, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales, el valor equivalente en pesos a 1.000 SMLMV, para cada demandante; por indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, que se ordenara al Hospital San Jorge de Pereira, a practicar, a su costa, la cirugía reconstructiva o faloplastia, o el procedimiento que se determine en junta médica, con la participación de especialistas en psiquiatría, endocrinología, ginecología, cirugía plástica, entre otras y, por perjuicios que determinaron “daño a la vida de relación”, la suma de 3.000 smlmv para el principal afectado, 1.000 smlmv para su madre y su hermano menor y 500 smlmv para su abuela, tía y prima, respectivamente.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, con sentencia del 4 de diciembre de 2014 declaró probada la excepción de caducidad, propuesta por la demandada y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo.
La anterior decisión obedeció a que a la edad de 15 años, “C.A.G. tenía plena conciencia de su cuerpo e identificación de sexo, por lo que a partir de allí, tanto el menor, como su familia, podían determinar el alegado daño producido con la cirugía de vaginoplastia practicada, por lo que al momento de presentarse la demanda (7 de abril de 2008), ya había operado la caducidad de la acción de reparación directa. Señaló el Tribunal que incluso de aceptarse que el término debía contarse desde que “C.A.G. adquirió su mayoría de edad y por ende su capacidad legal para acudir en nombre propio a través de apoderado judicial ante la Jurisdicción, también habría caducado la acción dado que la mayoría de edad la adquirió el 7 de febrero del año 2003 y la demanda la presentó el 7 de abril de 2008.
La sentencia fue recurrida con escrito de 29 de septiembre del 2015, en el que los demandantes, además solicitaron al Consejo de Estado que se le diera prelación a la decisión, por las circunstancias particulares del asunto y teniendo en cuenta que para esa fecha “C.A.G. ya tenía 29 años de edad y desde los 22, había acudido a los estrados judiciales para obtener la reparación de los daños que padece, los cuales se prolongan en el tiempo.
La Sección Tercera, mediante providencia del 24 de febrero de 2016 resolvió favorablemente la petición de prelación del fallo, argumentando, entre otras cosas que:
“Descendiendo al caso concreto se tiene que la Sala encuentra que al tema de que trata el proceso reviste una especial importancia en atención a la excepcionalidad del mismo, dado que es evidente que el afectado directo ha estado expuesto toda su vida a una constante violación de sus derechos fundamentales, entre otros, a la identidad y dignidad humana, los cuales son...
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