Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01003-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 9 de Agosto de 2018
| Fecha | 09 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01003-01 (AC)
Actor : JULIO BENAVIDES ESCUDERO Y OTROS
Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C
Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor JULIO B.E. y otroscontra el fallo del 31 de mayo de 2018 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente de la acción de tutela de la referencia.
ANTECEDENTES
1. La tutela
Los ciudadanos JULIO B.E., M.M.Z.B., J.C.B.Z., JULIO M.B.Z., M.A.B.Z. y LA SOCIEDAD J.B. COMUNICACIONES LTDA, mediante apoderado judicial, promovieron acción de tutela, radicada el 5 de abril de 2018, donde solicitaron el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.
Esos derechos los consideraron vulnerados con la providencia adoptada en segunda instancia, por la Subsección C, Sección Tercera, del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa con radicado número 25000-23-36-000-2012-00304-01, promovido por los accionantes y la Sociedad J.B. Comunicaciones Ltda contra la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación.
1.1. Hechos de la acción
La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera:
Los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de los daños antijurídicos causados por las acciones y omisiones de dichas entidades.
Sustentaron su alegato en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia al incurrir en un error jurisdiccional de derecho por falta de aplicación normativa y por privación injusta de la libertad.
La demanda fue decidida el 12 de marzo de 2015 mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la que se denegaron las pretensiones de la demanda, por cuanto no se demostró que existiera un error judicial, así como tampoco se logró probar el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.
La parte actora, inconforme con la anterior decisión, la apeló.
La Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con providencia del 30 de octubre de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que, por un lado no se probó el error judicial, no existió tal circunstancia en vista de que las providencias mediante las cuales se le privó de la libertad al señor B.E. se dictaron conforme a las normas aplicables y con el debido sustento jurídico.
Por otra parte, en cuanto al argumento de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, explicó que no se allegó el suficiente acervo probatorio que demostrara plenamente si hubo conducta negligente del ente acusador que dilatara el proceso penal para que operara la prescripción de la acción.
Por último, evidenció la materialización de la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva o concurrente de la víctima, pues quedó demostrado que se logró identificar la calidad de servidores públicos que ostentaron los demandantes en su momento, las responsabilidades civiles, penales, disciplinarias y fiscales que se derivaban del contrato conforme a las normas que rigen dichos negocios jurídicos y que, en efecto, la privación de la libertad no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la accionada sino en su propia conducta, con independencia de que ésta hubiese sido suficiente para proferir las respectivas decisiones.
1.2. Fundamentos de la tutela
La parte actora consideró que el fallo adoptado por la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo, al haber guardado silencio en relación con la indebida interpretación de las normas que sirvieron de base para la imputación del delito de peculado por apropiación del proceso penal. Explicó:
“Evidentemente, la sentencia del día 30 de octubre de 2017 de la sección tercera del CONSEJO DE ESTADO al desatar la apelación contra la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, en la que alegó que dicho Tribunal no tuvo en cuenta lo alegado en el proceso, LA INAPLICACIÓN DE LA LEY VIGENTE EN EL PROCESO PENAL, confirmó con los siguientes argumentos:
Que las resoluciones y autos acusados en la demanda se "profirieron debidamente razonadas y motivadas"
Que por ser contrarios a los intereses deprecados por el acusado, no quiere decir que sean contrarios a derecho.
Que la resolución del 20 de Diciembre de 2.000 sobre medida de aseguramiento y decreto de embargo y secuestro - se profirió porque existían serios indicios y pruebas contundentes que comprometían la responsabilidad del actor en actos de corrupción en la celebración de los contratos de marras con la Cámara de Representantes "de modo que se convertía en una obligación del ente investigador proferir" esas medidas.
Esa no fue, señores jueces de tutela, la queja del disenso ni de la demanda. Lo que se alegó fue (como lo acepta la propia sentencia ahora cuestionada, pag.16) que las providencias, resoluciones y autos, de imputación, detención preventiva, embargo y no excarcelación, de todo el proceso penal seguido contra el doctor B.E. se profirieron por el delito de Peculado por apropiación al considerarlo servidor público, cuando ha debido seguírsele proceso por el delito de Abuso de Confianza (art. 250-3 C.P.) y de acuerdo a varias sentencias de la Corte Constitucional sobre los particulares contratistas con el estado que NO son servidores públicos por NO ejercer una función pública. Y que dicho error de la jurisdicción penal, así como la sentencia de primera instancia de la jurisdicción contencioso administrativa, constituyen una violación de la Constitución Política y de la ley.
Y lo más inexplicable del CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA, magistrado ponente Dr. J.O.S., es que al desatar la apelación ya dicha, respecto al punto de la Resolución de Acusación proferida por la Fiscalía General de la Nación repitió la tesis expuesta por la sección Tercera del Tribunal administrativo en el sentido de calificar al Dr. BENAVIDES como servidor público para acusarlo dizque porque "el grado de participación en lo que al contrato identificado con el # 1988 respecta, se contrae al de autor dada su calidad de contratista en éste, e igualmente, al carácter transitorio que de servidor público tal condición le otorgaba .." Y cita a continuación el art. 56 de la ley 80/93 que considera particulares que cumplen funciones públicas sujetos a responsabilidad penal que cabe también a los servidores públicos, a aquellos particulares que intervienen en la contratación estatal. Pero no hace mención, soslaya, omite, pretermite la jurisprudencia interpretativa de dicha norma, Sentencia C-563/98, en cuya ratio decidendi y con carácter erga omnes al definir la constitucionalidad de ese art. 56 de la ley 80/93, exceptúa como servidores públicos a aquellos particulares cuyo objeto contractual no constituye un cometido público a cargo del estado, sino que es un servicio material, como los contratistas de obra pública o suministro de bienes y servicios, como la instalación de una iluminaria, que no es función pública, así sea en el escritorio del presidente de la República.
En la sentencia constitucionalmente cuestionada mediante la presente tutela se presenta un defecto sustantivo puesto que los señores magistrados de la Sección Tercera del Consejo de Estado al desatar la apelación de marras desconocen, omiten, soslayan las normas compatibles con las circunstancias fácticas del asunto sometido a jurisdicción, lo que resulta a todas luces improcedente.”
En vista de lo anterior, para los actores, la providencia acusada incurre en el defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las normas penales que sirvieron de sustento para la imputación del delito de peculado por apropiación, pues al momento de ejecutar el contrato, ellos no tenían la condición de servidores públicos, sino de particulares que prestan un servicio al Estado y en esa medida debió adelantarse la investigación penal por el tipo penal de abuso de confianza.
1.3. Pretensión constitucional
Como consecuencia de lo descrito, solicitaron lo siguiente:
“1) Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA establecidos en los arts. 29 y 229 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
2) Declarar que la sentencia del CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA proferida por los MAGISTRADOS J.O.S.G., G.S.L.Y.J.E.R.N. del día 30 de Octubre de 2.017 dentro del proceso radicado con el # 25000-23-36-000-2012-00304 01 (54.401) viola los arts. 29 y 229 de la C.P.
3) Ordenar la revisión de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA, integrada por los magistrados ya mencionados, y que los mismos profieran nueva sentencia con el reconocimiento debido a los DERECHOS FUNDAMENTALES DEL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
4) Decretar que los magistrados J.O.S.G., G.S.L. y J.E.R.N. de la SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO deben reconocer a los accionantes los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA profiriendo una sentencia de segunda instancia refiriéndose al asunto alegado en la apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el día 12 de Marzo de 2.015 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A, MAGISTRADO PONENTE DR. ALFONSO SARMIENTO CASTRO (Radicado # 25000-23-36-000-2012-00304 00”.
2. Trámite de instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 16 de abril de 2018, inadmitió la...
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