Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-00606-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 26 de Julio de 2018
| Fecha | 26 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
C onsejero ponente : HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)
R adicación número : 11001-03-15-000-2018-00606-01 (AC)
Actor: J.A.G.S.
Demandado: JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Y SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
La Sala decide la impugnación presentada por el señor J.A.G.S. contra el fallo tutela de 18 de abril de 2018 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
ANTECEDENTES
La solicitud
1. El señor J.A.G. obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 13 de junio de 2017 y el Tribunal al proferir la sentencia 26 de octubre de 2017, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335-017-2016-00015-00, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos
2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes:
3. Indicó que ingresó a la Policía Nacional, como auxiliar de policía mediante orden administrativa de personal núm. 1-153 del 28 de julio de 1999, posteriormente ingresó mediante Resolución No. 018 de enero de 2001, como alumno del Nivel Ejecutivo, y por último ingresó al escalafón del Nivel Ejecutivo, mediante Resolución No. 00044 del 14 de enero de 2002.
4. Expresó que la Dirección General de la Policía Nacional lo ascendió del grado de patrullero a subintendente, por medio de la R esolución núm. 03547 de 26 de septiembre de 2012.
5 . Señaló que mediante la Resolución Núm . 02919 de 3 julio de 2015, expedida por el D. General de la Policía Nacional fue retirado del servicio, el cual, se hizo efectivo el 7 de agosto de 2015, con un tiempo de se rvicio activo de 15 años y 28 días.
8. Indicó que el 13 de noviembre de 2015, solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro, de conformidad con lo contemplado en el Decreto núm. 1212 de 8 de junio de 1990 , norma jurídica que exige como tiempo mínimo para el reconocimiento de la referida prestación, 15 años de servicio.
6 . Expresó que e l D. General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del Oficio núm . 23643 GAG SDP de 17 de diciembre de 2015, resolvió negativamente su petición , al afirmar que la norma vigente al momento del retiro era el Decreto Ley 4433 de 31 de diciembre de 2004 , según el cual, para obtener la asignación de retiro, cuando el retiro se produce por “destitución”, se debe acreditar como mínimo 25 de años de serv icio, tiempo que no cumplía.
7. El actor presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR-, con el fin de declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 23643/GAG SDP del 17 de diciembre de 2015 y a título de restablecimiento del derecho se le reconozca la asignación mensual de retiro.
Sentencia de 13 de junio de 2017 proferida en primera instancia por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho co n número único de radicación 110013335-017-2016-00015-00
8. El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá, mediante sentencia de 13 de junio de 2017, decidió:
“[…] PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas […]”.
9. El Juzgado al resolver el caso concreto señaló que:
“[…] Se encuentra probado que el señor J.A.G.S. prestó el servicio militar obligatorio entre el 28 de julio de 1999 y 28 de julio de 2000, posteriormente se vinculó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo desde el 15 de enero de 2001 hasta el 14 de enero de 2002 y finalmente ingresó al nivel ejecutivo el 15 de enero de 2002 hasta el 7 de agosto de 2015, fecha de su retiro por destitución.
Conforme con lo anterior, el demandante se encuentra dentro de aquellos policiales que ingresaron al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa, caso en el cual, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, normatividad que por demás, se encontraba vigente al momento de su retiro.
Así las cosas, atendiendo a la causal de su retiro, separación absoluta de su cargo, el actor tenía que acreditar 25 años de servicio para ser acreedor al reconocimiento de su asignación de retiro. No obstante, tal como se mencionó en precedencia, de lo probado se establece que prestó sus servicios por 15 años y 24 días (f.55).
Lo dicho permite afirmar que al demandante no le asiste razón en lo pretendido con su demanda, pues no logró desvirtuar la presunción de legalidad propia del acto administrativo, por tanto, este continúa surtiendo sus efectos jurídicos y se considera expedido conforme a las disposiciones normativas vigentes […]”.
Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia
10.El actor presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria.
11. Expresó que:
“[…] el juez de instancia no tuvo en cuenta que en los alegatos de conclusión de primera instancia, se solicitó la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad de (sic) Decreto 1858 de 2012, ya que es ilegal, en la medida en que contraviene los lineamientos de la Ley 923 de 2004 y además, el Gobierno Nacional no tenía facultades para expedirlo, lo cual también vulnera la Constitución Política.
Aunado a lo anterior, el Honorable Consejo de Estado, en múltiples providencias ha reiterado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990, constituyen la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin importar la fecha de vinculación, en los cuales se establece como requisito un mínimo de quince (15) años de servicio activo, cuando la causal de retiro es por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia con veinte (20) años de servicio.
Explicó que el a quo, no tuvo en cuenta el precedente horizontal, ya que el Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2015-00417, en un caso idéntico al aquí se plantea, resolvió inaplicar por inconstitucional el Decreto 1858 de 2012 y a su vez, dispuso que las normas aplicables para regular la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, según el caso, así entonces, como el demandante prestó sus servicios en la Policí a Nacional durante un lapso de 15 años y 28 días, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro, toda vez que las citadas normas, exigen como mínimo 15 años de servicio, tiempo que se encuentra acreditado por el demandante […]”.
Sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida en segunda instancia por la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho co n número único...
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