Auto nº 25000-23-41-000-2018-00165-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 30 de Agosto de 2018
| Fecha | 30 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación n úmero: 25000-23-41-000-2018-00165-01
Actor: A.M.G.
Demandado: A.C.P.J.- COMO DIRECTOR REGIONAL ENCARGADO DEL SENA EN EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER
Asunto: Nulidad Electoral - recurso de apelación excepciones previas
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la parte demandante contra la decisión adoptada por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera -Subsección A- en el marco de la audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 2018 y a través de la cual se declaró probada la excepción de “indebida escogencia del medio de control” y la de “ falta de competencia”.
ANTECEDENTES
La demanda
La señora Aleyda M.G., a través de apoderado judicial, yen ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, demandó la nulidad de la Resolución Nº 2471 de 2017 “por medio de la cual se ordena una novedad de personal” expedida por el S. General Encargado del Servicio Nacional de Aprendizaje en adelante -SENA-.
Como pretensiones, únicamente, solicitó:
“ DECLARE LA NULIDAD de la Resolución Nº 2471 de 29 de diciembre de 2017 por medio de la cual el doctor (…) S. General del SENA nombró como DIRECTOR REGIONAL DEL SENA en el Departamento de Santander, grado 08, al doctor A.C.P.J.(. y mayúsculas en original)
Como sustento de su petición relató la siguiente situación fáctica
1.1 Desde octubre de 2017, el señor P.J. se desempeña en el SENA en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado Asesor Grado G05.
1.2 Estando en ejercicio de dicho cargo, el S. General Encargado lo designó, en encargo, en el empleo de Director Regional del SENA en Santander, pese a que, según el dicho de la demandante, aquel no cumplía los requisitos para ocupar tal dignidad.
En este sentido explicó que pese a que el artículo 21 de la Ley 119 de 1994 establece como requisitos para ser nombrado como director poseer “título profesional universitario, acreditar una experiencia mínima de tres (3) años en cargos de nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y estar vinculado a la región.” Lo cierto es que el demandado no solo no cuenta con la experiencia minina exigida, sino que tampoco está vinculado a la región en la que fue designado en el citado empleo.
En este contexto, señaló que el acto acusado es ilegal, comoquiera que se nombró en el cargo de director regional a una persona que no cumplía con los requisitos para el efecto.
2. Las excepciones previas o mixtas propuestas
Después de la admisión de la demanda, el SENA y el demandado procedieron a contestarla mediante escritos en los cuales hicieron mención expresa sobre los hechos, se pronunciaron sobre los cargos de nulidad propuestos, solicitaron y aportaron pruebas. Asimismo, formularon, además, las siguientes excepciones previas o mixtas:
2.1 Excepción propuesta por el señor P.J.
A través de apoderado judicial, el señor A.C.P. formuló la excepción de inepta demanda “por indebida escogencia del medio de control”, la cual sustentó en el hecho de que el acto acusado no podía entenderse como un acto electoral, puesto que no es ni un acto de elección, ni de nombramiento, ni mucho menos de llamamiento a proveer vacantes.
Aseguró que a través de la resolución enjuiciada no se realizó un nombramiento, sino que esta se trató de “un encargo temporal por el término de 3 meses en un cargo que se encontraba vacante definitivamente”, razón por la que, según su criterio, no se encontraban materializados los supuestos para la procedencia del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA.
2.2 Excepción formulada por el SENA
La citada autoridad, a través de apoderada judicial presentó la excepción de falta de competencia, comoquiera que, a su juicio, el acto acusado no es un acto electoral, sino uno que materializó una situación administrativa en un empleo público, en este caso un encargo. Por consiguiente, para la autoridad que profirió el acto aquel debe entenderse como un acto administrativo de carácter laboral cuyo análisis le correspondía a la Sección Segunda del tribunal.
En este orden ideas, para el SENA la resolución acusada no responde a las características propias ni del acto electoral, ni de los de contenido electoral “toda vez que no es el reflejo de ejercicio democrático alguno, ni muchos menos establece pautas o presupuestos que orienten el desarrollo de un certamen electoral”, máxime cuando a través de ella no se hizo un nombramiento, sino que simplemente se materializó un encargo.
3. El auto recurrido
Se trata del adoptado por el Magistrado Ponente del proceso de la referencia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera -Subsección A-, proferido en la audiencia inicial celebrada el día 30 de julio de 2018, a través del cual: i) declaró probadas las excepciones propuestas y ii) decretó la terminación del proceso.
3.1 Para el efecto, se pronunció en primer lugar, sobre la excepción de “indebida escogencia del medio de control” y encontró que con la demanda no se atacaba un acto de elección o de nombramiento como lo exigía el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, pues como se desprendía de las pretensiones de la misma aquella buscaba la nulidad de un acto de “encargo” que tiene naturaleza distinta al electoral.
Para reforzar esta postura citó el auto del 30 de noviembre de 2017 proferido dentro del radicado 11001-03-28-000-2017-00035-00 CP. L.J.B. en el que, según su criterio, se explicó que un encargo temporal no supone la provisión de un empleo. Para el a quo esta tesis evidencia que el acto acusado no tiene carácter electoral, debido a que de las pruebas aportadas se observa que “el señor A.C. ostenta el cargo de asesor del SENA y fue encargado de las funciones de Director Regional del SENA en Santander”.
Asimismo, citó en extenso lo decidido en providencia del 5 de marzo de 2009 dentro del radicado 11001-03-28-000-2008-00010-00 CP. S.B.V. y con fundamento en esta decisión concluyó que en el caso concreto no existía un nombramiento que pudiera ser atacado en nulidad electoral, pues con la resolución censurada no se proveyó el cargo de Director Regional, sino que el demandado simplemente fue encargado de las funciones propias de dicho empleo, en tanto seguía ocupando el cargo de asesor del SENA.
3.2 Decantado lo anterior, la autoridad de primera instancia procedió al análisis de la excepción formulada por el SENA y concluyó que aunque aquella se denominó “falta de competencia”, lo cierto es que tenía el mismo sustento de la de “indebida escogencia del medio de control”, razón por la que para desatarla bastaba estarse a lo ya resuelto.
3.3. Finalmente, el a quo concluyó que no era posible remitir la demanda a la Sección Segunda del tribunal, habida cuenta que el medio de control de nulidad y restablecimiento tiene otros requisitos, como la conciliación, la cuantía, entre otros.
4. Del recurso interpuesto
Inconformes con la decisión anterior, tanto el Ministerio Público como el apoderado de la demandante presentaron recurso de apelación en los siguientes términos:
4.1 El recurso del Ministerio Público:
El Delegado de la Procuraduría sostuvo que:
(i) No compartía la decisión del tribunal de simplemente decretar la terminación del proceso, sin hacer uso de la facultad de adecuación de la demanda. En efecto, para el Ministerio Público en el contexto de acceso a administración de justicia, si la vía procesal invocada por el demandante no es la adecuada, la vocación de la jurisdicción es adecuar el reclamo presentado por la parte actora a las herramientas judiciales pertinentes, máxime cuando, como en casos como el que nos ocupa, lo que está en juego es el interés general.
Por lo anterior, para la vista fiscal si se consideraba que existía indebida escogencia del medio de control, lo que le correspondía al a quo era adecuar la demanda al medio de control pertinente.
(ii) El tribunal erró al concluir que el acto acusado no podía ser analizado por la vía de la nulidad electoral, toda vez que las sentencias citadas como sustento de su decisión no eran aplicables al caso concreto. Para el efecto, el delegado explicó que en el auto de 2017 al que aludió el a quo se analizó el caso de un rector que no abandonó tal empleo, sino que encargó del mismo a su vicerrector; circunstancia diametralmente distinta a la planteada en la demanda, pues es claro que el cargo de Director Regional del SENA en Santander estaba totalmente vacante.
Aseguró que lo propio sucedía con la otra providencia invocada por la autoridad de primera instancia, pues en esa oportunidad la discusión giró en torno a la prevalencia de los derechos de los servidores de carrera; situación distinta a la formulada en la demanda, en la que se cuestiona que el demandado no cumplía con los requisitos para ser designado como Director Regional del SENA.
Por lo anterior y ante la impertinencia de los antecedentes citados, a juicio del delegado de la Procuraduría, para resolver el caso concreto debería tenerse en cuenta lo decidido por la Sección Quinta en sentencia de tutela de 24 de mayo de 2018 proferida dentro del expediente 2017-2732-01 actor: C.L.H.C.. R.A.O. en la que se explicó con detalle la diferencia entre los distintos medios de control del CPACA.
En este sentido, insistió en que los nombramientos en encargo al ostentar tal calidad -nombramientos- pueden controlarse a través de la nulidad electoral, pues así lo...
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