Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-03400-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 16 de Agosto de 2018
| Fecha | 16 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
R.icación número: 11001-03-15-000-2017-03400-01 (AC)
Actor : HERSILIA DE J.M.H. Y OTROS
Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A
OBJETO DE LA DECISIÓN
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 3 de mayo del 2018 y en la cual se negó la solicitud de amparo invocado por la señora Hersilia de J.M.H. y otros accionantes.
ANTECEDENTES
Solicitud de amparo
Con escrito radicado el 11 de diciembre de 2017, en la Secretaría General de esta Corporación, los señores Hersilia de J.M.H., D.D.M.M., E.J.M.M., M.E.M.M., B.A.M.M., L.M.M.M., D.V.M.B. en nombre propio y en representación del menor J.C.M.M., M.C.P.C., L.J. Posada, M.O.P.O., U. de J.G.G., J.F.G.P., L.D.G.P., V.A.G.P., G.A.G.P., R. de J.G.P., R.D.G.P., D.M.Q.T. en nombre propio y en representación de la menor K.V.G.Q., B.L.O.C., D.O.C., D.A.O.C., M.C.O.C., M.H.C., F.J.A.B. en nombre propio y en representación de los menores J.W.O.A. y J.M.O.A., Y.E.O.C., I.C.M.P., J.O.M.C., J.W.M.C., M.V.M.P., M.A.M.P., L.M.M.P., J.O.M.P., A.Y.C. en nombre propio y en representación de los menores S.M.C. y S.M.C., J.U.M.C., J.E.C., M. de la Luz M.P., J.E.M.P., M.M.T., N.A.G.T., Y.C. de D.T., J.E.G.T., F.G.P., A.M.A., A. de D.R., C.E.A., J.L.M.R., J.A.M.R., E.F.M.R., F.A.M.R., A.M.F.Q., N.R.V., G.H.G., J.I.O.A. en nombre propio y en representación de los menores N.O.H. y W.O.H., E.A.O.H., A.M.O.H., A.O.A., R.H.O.A., M.C.O.A., R.O.A., I.B., M.M.F.C. en nombre propio y en representación del menor A.J.B.F., A.A.A., B.N.A.B., W.A.A.A., D.M.R.V., D.C.C. en nombre propio y en representación del menor J.T.C.C., I.R.V., J.F.R.V., B.R.V., J.B.R.V., M.T.R. de M. y S.R.V. - en adelante Hersilia de J.M.H. y otros-, por conducto de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso.
Los accionantes consideraron vulnerada tal garantía con ocasión de la providencia del 12 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó la prosperidad de las pretensiones en el proceso de reparación directa que la parte actora instauró contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con ocasión de la muerte de varios soldados profesionales en medio de un operativo militar.
A título de amparo constitucional, los accionantes solicitaron lo siguiente:
“Se ruega al Honorable Consejo de Estado, TUTELAR los derechos fundamentales ya enlistados, dada la presencia de las causales de procedibilidad ya expresadas: y, en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, ordenando proferir una nueva decisión” .
Como sustento de la petición de amparo, indicaron que la sentencia enjuiciada incurrió en defecto fáctico por cuanto contrario a lo señalado en dicho proveído la orden de operaciones fue incumplida, generando riesgo para la tropa pues en la misma no debía desplazarse durante el día salvo que la protección del terreno lo facilitara, debiendo montar puestos de observación que les permitiera analizar la situación del terreno en la noche.
De otra parte, señalaron que tampoco se aplicó el “Manual de Instrucción Individual de Combate y P. en el que se indican las pautas que se deben seguir para culminar de manera acertada un operativo militar.
Destacaron que, en la sentencia cuestionada, se consideró de manera desacertada que la escogencia del lugar en el que iban a pernoctar no fue caprichosa, arbitraria o contraria a las órdenes de los superiores contrariando lo afirmado en 15 testimonios que indicaron que “el terreno en parte no era apto para nosotros buscar cubierta y la mayoría estaba a favor de ellos… ellos tenían toda la ventaja del terreno, se trataba de un claro, alrededor había maraña reiterada (sic), no había donde cubrirse uno” (…).
Afirmaron que de dichos testimonios se podía concluir que los C.s erraron en la escogencia del lugar, circuntancia avalada por el operador jurídico, al omitir la apreciación de quince (15) testimonios, que daban cuenta de la advertencia al C. acerca del riesgo que se cernía por tratarse de un lugar inadecuado para pernoctar dado el encuentro de algunos vestigios que evidenciaban la presencia de la guerrilla, cayendo en una emboscada.
Indicaron que según la providencia censurada la tropa fue atacada de manera intempestiva, cuestión que no era cierta debido a la orden de operaciones en la que se sabía que iban a atacar a un grupo de 150 guerrilleros de manera que era inminente el enfrentamiento, casi una certeza.
Destacaron que de los testimonios también se podía concluir que el servicio de centinela no fue suficiente, no existía un plan de reacción ni defensa, lesionando la seguridad de los militares. Lo anterior, de haber sido advertido por el operador jurídico, la sentencia hubiera sido condenatoria.
Frente a la designación del comandante afirmó que de las pruebas testimoniales se evidencia que erraron en su escogencia por cuanto el Sargento “… no se quería mover pues estaba desanimado, ya se quería era ir del Ejército, … en mi opinión mi Sargento ya había solicitado la baja, por qué motivo en esas circunstancias lo mandaban para el área, era de conocimiento de todos que él estaba aburrido y ya había solicitado la baja…” “… había pedido la baja tres veces y no se la habían dado, él no quería trabajar más”
Manifestaron que en la sentencia cuestionada se indicó que los militares recibieron fusil de dotación, ametralladora M-60 y mortero, sin granadas de mano, por cuando habían sido retiradas por decisión del batallón considerando que su ausencia no impedía realizar el operativo sin embargo los testimonios de 6 soldados profesionales sobrevivientes indican lo contrario. De igual manera, la insuficiencia de personal fue destacada por 2 testigos que indicaron “no deberían haber mandado 27 soldados porque era una operación donde el enemigo era inminente”
Afirmaron que para la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado al predicar que hubo apoyo militar por el envío del pelotón más cercano y el avión fantasma es desconocer las versiones de los soldados profesionales sobrevivientes en los que indican que “NOSOTROS NUNCA RECIBIMOS APOYO DE LA TROPA Y SEGUIMOS SOLOS …supuestamente nos llegaba el apoyo de una unidad cercana rápida a donde nosotros íbamos (sic) a llegar unos aviones que iban a bombardear PERO NUNCA LLEGARON”
De otra parte, indicaron que se configuró el defecto sustantivo al desconocer el Decreto 85/89, el Manual de Patrullaje y otras Disposiciones en las que se especifica el correcto actuar en operativos militares.
Finalmente, destacaron que se desconoció el precedente contenido en las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con los siguientes radicados: i) 52001-23-31-000-1996-7818-01 del 11 de febrero de 2009, ii) 1994-04514-01
2. Hechos probados y/o admitidos
La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
Los señores Hersilia de J.M.H. y otros, iniciaron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la muerte en operativo militar de los soldados profesionales C.A.M.M., W.A.A. Posada, J.C.G.P., J.W.O.C., J.M.C., H.R. de D.T., J. de J.M.R., W.O.H., J.W.B. y A.A.A..
Lo anterior, por cuanto en sentir de los demandantes existió falla en el servicio del riesgo excesivo al que sometió a la tropa al enviarla en una misión sin la suficiente indumentaria, desconociendo el protocolo militar y la orden de servicios.
Conoció en primera instancia la demanda incoada el Tribunal Administrativo del Quindío que profirió sentencia el 23 de febrero del 2012, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior tuvo que la tropa sí registró el sector donde acamparon de igual manera los subversivos pudieron recibir la colaboración de informantes para determinar el lugar exacto del grupo militar.
Afirmó el Tribunal que el ataque fue tan contundente que los soldados no pudieron comunicarse rápidamente con otros miembros de la fuerza pública, incluso los mismos sobrevivientes afirmaron que se averió el radio desde el principio del ataque circunstancia que les impidió solicitar apoyo. Resaltó que al interior del grupo se presentó exceso de confianza, desorden, falta de liderazgo y de compañerismo lo que los hizo más vulnerable al fuerte ataque de los insurgentes.
Resaltó que no puede hablarse de un error táctico por cuanto los comandantes del pelotón fueron los primeros en fallecer, razón por la cual no es posible determinar las razones por las cuales tomaron la decisión de pernoctar en el lugar donde fueron abatidos.
Inconformes con la anterior decisión los demandantes presentaron recurso de apelación, resuelto con prelación del fallo por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante fallo del 12 de octubre del 2017, en el que se confirmó el fallo apelado.
En dicha providencia se concluyó que no hubo exceso de confianza así como tampoco error táctico, pues no se advirtió que la decisión de pasar la noche donde fueron emboscados haya sido arbitraria o caprichosa. Así mismo, se logró determinar que existen dudas frente a la existencia de una falla del servicio pues esta no puede presumirse de los testimonios de los soldados que participaron en el operativo, toda vez que no fueron determinantes y...
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