Sentencia nº 11001-03-25-000-2014-00578-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 19 de Julio de 2018
| Fecha | 19 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00578-00(1785-14)
Actor: C.A.R. CUIDA
Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR)
Medio de control
:
Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema
:
Reajuste de asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad
Actuación
:
Decide recurso extraordinario de revisión
Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el demandante contra la sentencia de 6 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual confirmó el fallo de 13 de septiembre de ese año del Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN
1.1 Medio de control (ff. 11 a 31 del expediente ordinario). El señor C.A.R.C., mediante apoderado, ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), con el propósito de obtener (i) la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa respecto de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, al no incluir al personal de agentes de la Policía Nacional, y (ii) la anulación del oficio 2392 de 16 de julio de 2012, originario del señor director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del cual le negó el reajuste de su asignación de retiro con base en la prima de actividad prevista en el Decreto 2863 de 2007.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada (i) reliquidar su asignación de retiro con un porcentaje de 45% por concepto de variación en el cómputo del factor salarial de la prima de actividad, con fundamento en los Decretos 1213 de 1990 y 2863 de 2007, desde el 1.º de julio de 2007; (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; (iii) cancelar los intereses moratorios conforme a lo señalado en el inciso tercero del artículo 192 ibidem; y (iv) realizar la respectiva actualización de los valores adeudados en los términos del artículo 187 ib.
1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte demandante. Relató el actor que por haber prestado sus servicios a la Policía Nacional, en calidad de agente, le fue reconocida asignación de retiro desde el 3 de julio de 1995.
Que al momento de su retiro le fue tenida en cuenta la partida computable denominada prima de actividad en su asignación de retiro en un porcentaje del 20%, sin embargo, según lo dispuesto por la nueva normativa (Decreto 2863 de 2007), le corresponde el 45% de esta, «Situación que no quiso entender el Director de la Demandada al momento de la reclamación del derecho».
Mediante escrito de 16 de mayo de 2012 pidió de la entidad accionada el reajuste de su asignación de retiro, con base en la prima de actividad, lo que le fue negado con el oficio 2392 de 16 de julio siguiente.
Destacó que al expedirse el Decreto 2863 de 2007, se reconoció el principio de oscilación consagrado en las Leyes 2.ª de 1945 y 923 de 2004 y los Decretos 4433 de 2004 y 1515 de 2007, y se ordenó un incremento en la prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional; pero se excluyeron a los agentes de la Policía Nacional, con lo que se incurrió en omisión legislativa relativa que conlleva la violación de normas superiores, toda vez que ello genera una desigualdad injustificada.
II. PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en sentencia de 6 de diciembre de 2013, confirmó el fallo de 13 de septiembre de ese año del Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] el Presidente de la República en desarrollo de los parámetros generales establecidos por el Congreso, tiene la competencia de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de las fuerzas militares, tomando en consideración las funciones, tareas asignadas y responsabilidades de cada una de las categorías y rangos militares, de manera que en primer lugar, claro es que no existe omisión legislativa absoluta; en segundo lugar, existe una legislación que bajo el marco legal establecido en la ley 4ª de 1992, se reguló el régimen de prestaciones de los Agentes de la Policía Nacional que difiere del propio de los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares y de Policía, que no puede equipararse al primero, como lo consideró el legislador».
Que «[…] el Decreto 2863 de 2007 no consagró la prima de actividad a favor del personal de Agentes de la Policía Nacional, y no por ello puede señalarse que haya omisión de trato igual, toda vez que se trata de distintos rangos con funciones distintas, en quienes recaen diferentes responsabilidades por la prestación del servicio; tales consideraciones fueron examinadas por la Corte, donde justifica el trato diferenciado consagrado en la norma citada, que en tal evento no vulnera la Constitución, comoquiera que los destinatarios se encuentran en distinta situación de hecho que justifica el trato diferente», por lo que «[…] no encuentra la Sala, que la norma pueda calificarse como discriminatoria y por lo tanto vulneradora del principio de igualdad, y menos que haya omisión legislativa para el caso, que amerite la aplicación de aquella, cuyos destinatarios son diferentes».
Sostiene que «[e]n todo caso teniendo en cuenta que los decretos que profiere el Presidente son de naturaleza administrativa o ejecutiva, su control de constitucionalidad está previsto en el ordenamiento jurídico por medio de la acción de nulidad ante el Consejo de Estado para determinar si hubiese violación de norma, por omisión legislativa, que prima facie no se advierte en el caso concreto bajo las reglas constitucionales y los parámetros de la ley 4ª de 1992, como tampoco aparece demostrada la omisión del legislador, para crear un derecho laboral a favor del demandante Agente de la Policía Nacional o al grado que él pertenece, cuya regulación laboral se ha expedido por el Gobierno nacional bajo la égida trazada en la Ley 4ª de 1992 y bajo la orientación jurisprudencial referida».
III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN
El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión, el 19 de febrero de 2014 (ff. 1 a 9 c. ppal.), contra el anterior fallo, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», ya que es violatorio de «[…] la Constitución Nacional (artículos 29, 53, 228 y 230), [y] contrario a Derecho en todas y cada [una] de sus expresiones y contradictorio en toda su extensión, [pues] puso fin al Proceso [cuando] no le procede recurso de apelación y como quiera que SE GUARDÓ SILENCIO FRENTE A LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD, SE VIOLENTÓ EL DERECHO DE DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL, EL IMPERIO DE LA LEY, ES DECIR, EL MARCO NORMATIVO ESTABLECIDO EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LAS LEYES, LO QUE GENERA VÍA DE HECHO Y POR ENDE NULIDAD DE ORDEN CONSTITUCIONAL. Así lo ha argumentado y decidido el Honorable Consejo de Estado en innumerables oportunidades, como por ejemplo, en la providencia de fecha 28 de octubre de 2010, Consejera Ponente la Doctora B[ER]THA LUCÍA RAMÍREZ DE P., dentro del expediente 05001-23-31-000-2004-00658-01 (1922-09), D.L.M.G.C., D.H.M.U.A. DE ENVIGADO E.S.E. […]».
Que «La razón u origen de la nulidad está ínsita en la Sentencia, al no existir pronunciamiento alguno antes de proferir el Fallo de Segunda Instancia, en relación con la suspensión del proceso de prejudicialidad, por parte de los H. Magistrados de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca».
IV . TRÁMITE PROCESAL.
Mediante auto de 28 de noviembre de 2014 (ff. 47 y 48 c. ppal.), se admitió el recurso y se ordenó la notificación a los señores director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y procurador delegado ante esta Corporación.
La parte demandada (ff. 8 a 10 c. ppal.), a través de apoderada, arguye que al actor se «[…] le reconoció su asignación mensual de retiro de conformidad con la norma vigente para ese entonces, a su vez, esta viene siendo reajustada con base en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, los cuales establecen los parámetros que rigen los reajustes de los salarios al personal de oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, mediante la escala gradual y el principio de oscilación».
Que «De acuerdo al artículo 170 numeral 2 del C.P.C es causal de suspensión del proceso o prejudicalidad [sic], que no se pueda dictar sentencia porque en otro proceso dependa de lo que deba dictarse en sentencia en otro proceso judicial, que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero».
Asevera que «[…] descendiendo al caso sub-examine, según el recurrente no se podía dictar la sentencia de Segunda Instancia hasta tanto no se hiciera el control de constitucionalidad por VÍA DE ACCIÓN, a que se refiere la nulidad por inconstitucionalidad con el número 11001032500020100013600, cuyo demandante es el señor C.F.J.T. y que cursa en el despacho del...
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