Sentencia nº 11001-03-28-000-2018-00025-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 19 de Septiembre de 2018
| Fecha | 19 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
R.icación número: 11001-03-28-000-2018-00025-00
Actor: J.J.V.A.
Demandado: E.A.V.R., REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DE CAQUETÁ
Con el acostumbrado respeto, manifiesto la razón por la cual aclaro mi voto en la decisión de la Sala del 19 de septiembre de 2018, en la cual se denegó las pretensiones de la demanda.
La mencionada la providencia reitera la posición asumida por la Sección en el fallo del 6 de mayo de 2015, dentro del expediente 11001-03-28-000-2014-00026-00, en la que salvé mi voto, reiterando que el elemento temporal de la inhabilidad debe verificarse a partir del momento de la inscripción de la respectiva candidatura y hasta tanto se produce la elección.
Concluyendo que, el elemento temporal necesario para configurar la causal de inhabilidad endilgada al demandado en este caso, no se acredita, pues para la fecha en que se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes el señor E.A.V.R., su hermano ya no ejercía autoridad civil o política puesto que presentó y le aceptaron la renuncia al cargo de Secretario de Obras Públicas de Florencia, Caquetá, el 7 de diciembre de 2017.
Si bien comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda pues el hermano del demandado no ejercía autoridad civil o política al momento en el que el señor E.A.V.R. se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes, considero necesario reiterar mi posición del 28 de abril de 2015, respecto al elemento temporal de las inhabilidades, en la que señalé:
“En su decisión, la Sala mayoritaria indicó que, resulta necesario dar un viraje sobre el sentido de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional respecto a su tipificación solamente cuando el ejercicio de autoridad se realiza el día de las elecciones, por cuanto esto le resta eficacia a la disposición superior, desconoce postulados básicos en materia electoral y va en detrimento del fin perseguido de salvaguardar la igualdad y evitar el nepotismo.
Para un mejor entendimiento de las razones por las cuales discrepo de la decisión tomada en la Sala del 21 de abril de 2015, me permito plantear los siguientes temas, cuyo orden se presenta conforme fueron abordados en el fallo cuestionado: i) el Constituyente de 1991; ii) la Corte Constitucional; iii) la jurisprudencia de la Sección y de la Sala Plena y; iv) la debida inteligencia de la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la C.P.
1. El Constituyente de 1991
La causal que la Sala mayoritaria pretende reinterpretar es la consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política que dispone:
“Artículo 179. No podrán ser congresistas.
(…)
5º. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.
(…)
Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. (…)”
En las reuniones de la Asamblea Nacional Constituyente se debatió con ahínco la propuesta de las causales de inhabilidad para los Congresistas elaborada por el D.L.G.N.R., en la cual no se especificaba el grado de consanguinidad o afinidad del familiar que generaba la inhabilidad, sino simplemente se enunciaba la palabra parentesco, con lo cual se expresó en la sesión de 29 de abril de la Comisión Tercera: “(…) en este caso sí parece excesivo, comunicarle una incapacidad a parientes que no están muy estrechamente vinculados. (…) Esta nueva figura de inhabilidad debe ser establecida con la mayor prudencia; desde luego hay siempre un margen de arbitrariedad, en considerar hasta donde deben llegar ese tipo de instituciones; pero el criterio debe ser más bien, el de ser muy continente y temperado en su establecimiento. (…) En lo que sí creo, es que debe ser mirado con mucho rigor, el caso de la concentración familiar del poder y por eso me atrevo a proponer (…) un artículo tercero que diga tampoco podrán ser elegidos en una misma circunscripción (…) personas vinculadas entre sí por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, el segundo de afinidad o primero civil; pero con la advertencia (…) de que esta inhabilidad debe cobijar a los miembros de una misma familia a lo largo del periodo constitucional correspondiente (…) yo propongo una simultaneidad jurídica, entendiendo que está vedada la elección de parientes, cuando existiendo, estando en curso el periodo de uno de ellos, se produce una elección para otro cargo o para una función pública, en la que intentaría obtener la investidura un pariente de quien ya está elegido.” (subrayas y negrillas fuera de texto)
Como se observa, el propósito de la disposición hoy en comento, era establecer una prohibición de elegibilidad como Congresista, de quien tuviera parientes ejerciendo un cargo y así evitar que desarrollaran actividades simultáneamente, soslayando así el impedimento de concentrar y acumular poder en un solo grupo de familiares. El anterior entendimiento se completa advirtiendo que, evidentemente al no ejercer los familiares al mismo tiempo funciones públicas, no hay lugar a la inhabilidad, situación que se presenta cuando el familiar del que se predica la inhabilidad renuncia antes de la elección del Congresista, pero lo que allí se consagró - atendiendo el elemento histórico- para evitar el desempeño coetáneo, es al momento de la adquisición de la condición de congresista: el día de la elección.
2. La Corte Constitucional
Si bien el alto Tribunal no ha tenido un pronunciamiento directo sobre el precepto consagrado en el numeral 5º del artículo 179 de la C.P., tampoco en otras decisiones ha desvirtuado el contenido o núcleo duro de tal disposición. Por ejemplo, en la sentencia C-415 de 1994, al conocer sobre la constitucionalidad de algunas inhabilidades contempladas en el estatuto de contratación - Ley 80 de 1993- afirmó:
“(…), es común a las prohibiciones que se fundan en los nexos familiares, implicar materialmente, para algunos miembros de una misma familia, la imposibilidad de gozar de un derecho o posibilidad de acción que, en otras condiciones, podían ejercer. Así, por ejemplo, en las hipótesis de los numerales 5 y 6 del art. 179 de la C.P., se elimina la posibilidad de ser congresista para la persona perteneciente a un grupo familiar en el cual uno de sus miembros ejerza autoridad civil o política. También se podría aducir que el miembro del grupo familiar que primero accede al servicio público, impide que los restantes posteriormente puedan hacerlo. No obstante, ésta no es la prohibición sino su consecuencia , y la misma se justifica a la luz del precepto prohibitivo y de su finalidad, que no es otra que la de evitar que el poder político se acumule en una misma familia . No es posible perseguir este fin sin que ese efecto se produzca. El Constituyente simplemente consideró que la promoción del interés general justificaba con creces el sacrificio individual que llegare a presentarse.”
A su vez, merece la pena recordar los razonamientos que realizó la Corte Constitucional en su sentencia C-093 de 1994, aunque referidos a la inhabilidad del numeral 8º del artículo 179 de la C.P., se debe insistir en que la causal impone la prohibición de ser Congresista, calidad que conforme a la reiterada jurisprudencia tanto del Máximo Órgano Constitucional como del Contencioso Administrativo, sólo se adquiere el día en que se es elegido y aunado a que, como se dijo, el propósito de tal impedimento es que se acumulen funciones o poderes estatales en un mismo núcleo parental, resulta obvio que al dejar de desempeñar el familiar que genera la inhabilidad tal función, no existirá ya conjunción o acumulación de cargos o dignidades en la función pública. La Corte dijo: “… cabe distinguir, para los fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempeña el cargo o destino público correspondiente y quien, pese haber sido elegido, no ha ejercido el empleo o interrumpió el respectivo período. Si lo primero, se configura la inhabilidad, lo cual no ocurre en el segundo evento, (…)”.
Lo anterior también significa que si el familiar que ejerce autoridad civil o política que está generando la inhabilidad cesa en su desempeño cuando el Congresista entra a ejercer su función, cesa también la prohibición que pende en cabeza del elegido legislador para iniciar el ejercicio de su cargo.
Por otra parte razonó la Corte que el ejercicio del cargo se da, “(…) cuando en realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la función. Vale decir al respecto, que los períodos no tienen entidad jurídica propia y autónoma, sino que dependen del acto condición en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en límites temporales de éstas .” Así, en punto al desempeño simultáneo de funciones públicas por parte de dos parientes, para que se configure la inhabilidad se requiere el ejercicio efectivo del cargo por parte de quien genera la inhabilidad para que se prohíba el acceso al cargo de Congresista y así darle la verdadera entidad y sentido a la causal cual es evitar la acumulación de dignidades y poderes en un solo núcleo familiar.
Si uno de los extremos implicados en el supuesto normativo del numeral 5º del artículo 179 de la C.P. deja de desplegar autoridad civil o política antes de que el elegido ejerza como Congresista obviamente no habrá acumulación de poderes o funciones en una misma familia.
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