Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-00604-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 6 de Septiembre de 2018
| Fecha | 06 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente : C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación nú mero: 11001-03-15-000-2018-00604-01 (AC)
Actor: GECELCA S.A. E.S.P. Y OTRO
Demandado: TRIBU NAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ
Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora contra el fallo del 26 de julio de 2018, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela deprecada.
ANTECEDENTES
1. Petición de amparo constitucional
Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 28 de febrero de 2018, las sociedades G.S. E.S.P. y G. 3 S.A.S., a través de apoderados judiciales, presentaron solicitud de amparo en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva.
Sostuvieron que tales derechos les han sido vulnerados con ocasión del laudo arbitral del 4 de diciembre de 2017 proferido por dicho organismo, en el cual condenó a las accionantes a pagar una suma excesivamente onerosa de cara al contrato estatal que habían suscrito con el consorcio China United Engineerind Corporation - Dongfang Turbine Co. Ltd., desconociendo, a su juicio, los supuestos de hecho y de derecho en que debía fundarse.
En concreto, formularon las siguientes pretensiones:
«En atención a los hechos descritos, y de acuerdo con los fundamentos de derecho que a continuación se desarrollarán, solicito que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva de G. y G. 3.
En consecuencia, solicito que se que se (sic) deje sin efectos el Laudo Final del 4 de diciembre de 2007.
Las anteriores pretensiones no versan sobre la decisión de corrección, proferida el 31 de enero de 2018, que no cambió el Laudo Final en lo que es objeto de esta acción de tutela».
La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes
2. Hechos
Narró que G. es una empresa de servicios públicos mixta en cuyo capital la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene aportes superiores al 99% y por ello es catalogada como entidad de carácter estatal; así mismo, para efectos presupuestales, se asimila a una empresa industrial y comercial del Estado (Decreto 111 de 1996, art. 5).
Comentó que G. se dedica a la generación y comercialización de energía eléctrica.
Anotó que en el año 2008, G., para cumplir con sus obligaciones ante el Sistema Interconectado Nacional SIN, producto de la asignación en subasta de obligación de energía firme del cargo por confiabilidad, a través de la construcción y entrada en operación comercial de la Planta G. 3, encontró necesario y adecuado, utilizar el mecanismo de Zona Franca Permanente Especial, como beneficio fiscal para lo cual requería la constitución de una nueva persona jurídica.
Precisó que, fue así como en el año 2009 se constituyó la empresa G. 3 inicialmente con participación del 86% de G. y 14% de particulares. Actualmente G. 3 es, al igual que G., una empresa de servicios públicos mixta, con más del 99% de participación de G.S.
Expuso que, posteriormente, G. 3 suscribió un mandato con G., en virtud del cual ésta última contrataría en nombre y representación de la primera, la construcción, instalación y puesta en operación comercial de una planta térmica a carbón en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, departamento de Córdoba.
Destacó que, de acuerdo con ese mandato G. publicó una solicitud de ofertas, realizó un proceso de selección del contratista y en el 2010 seleccionó al Consorcio China United Engineering Corporation - Dongfang Turbine Co. Ltd., conformado por dos sociedades domiciliadas en China (en adelante Consorcio CUC-DTC).
Señaló que el 22 de diciembre de 2010 G. y el consorcio celebraron el contrato denominado RP3 con el siguiente objeto: “la realización por parte del CONTRATISTA EPC y a favor de GECELCA de la ingeniería, adquisición, construcción, instalación y puesta en operación comercial bajo la modalidad llave en mano, de una central térmica con capacidad de generación de ciento sesenta y cuatro mil (164000) kW netos en sitio, a una frecuencia de 60 Hz y una tensión de 110Kv, en una sola unidad a carbón con caldera de lecho fluidizado, en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, Departamento de Córdoba - Colombia (…)”.
Resaltó que el contrato RP3 se consignó de manera explícita y concertada, como un contrato bajo la modalidad de llave en mano, que conlleva una asignación de riesgos predominantemente atribuibles al contratista, con la una obligación de resultado de entregar la obra pactada en el plazo convenido, por un precio fijo global.
Indicó que en la cláusula 6 del contrato se fijó un plazo máximo de ejecución de mil (1000) días calendario contados a partir del día siguiente a la fecha de firma del acta de inicio, con una obligación de realizar una prueba de operación de mínimo 72 horas a los setecientos dieciocho (718) días calendario y un plazo máximo para la recepción en operación de la planta de novecientos (900) días calendario. El acta de inicio se firmó el 2 de febrero de 2011, con lo cual estos tres plazos habrían vencido así: el plazo para realizar la prueba de operación, el 20 de enero de 2013; para la recepción en operación, el 20 de julio de 2013 y el plazo máximo de ejecución del contrato, vencería el 29 de octubre de 2013.
Apuntó que para la correcta ejecución, supervisión e interventoría del contrato se adoptó un Plan Detallado de Trabajo PDT, que describía todas las etapas de la ejecución del contrato, con sus respectivos plazos.
Sostuvo que el Consorcio CUC-DTC no cumplió los plazos establecidos en el PDT y desde el año 2011 presentó retrasos significativos en el PDT. Por ese motivo, y ante la inminencia del cumplimiento de los primeros plazos, el 9 de diciembre de 2012, el consorcio presentó una solicitud de ampliación de los plazos en 85 días adicionales, con lo cual se tendría el 13 de octubre de 2013, como nueva fecha para la recepción en operación y el 23 de enero de 2014 como nuevo plazo máximo de ejecución.
Estableció que la ampliación fue aceptada por G., lo cual llevó a la adopción de un nuevo PDT, modificado de acuerdo con estos nuevos plazos. El 26 de agosto de 2013, y antes de que se hubiera formalizado la anterior ampliación de 85 días, el consorcio pidió un plazo adicional de 169 días, para un total de 254 días, con lo cual se tendría el 31 de marzo de 2014 como nueva fecha para la recepción en operación y el 10 de julio de 2014 como nuevo plazo máximo.
Anotó que esa solicitud fue aceptada y de acuerdo con la cláusula 25 del contrato, se consignó el 20 de agosto de 2013 el otrosí número 1, el cual fue firmado por las partes en señal de aceptación para modificar los plazos inicialmente pactados.
Señaló que esa ampliación del plazo del contrato se fundó en la cláusula 25 que la permitía siempre y cuando la modificación constara de manera expresa por escrito.
Adujo que los retrasos en que incurrió el consorcio fueron reportados por la interventoría del contrato mediante comunicación del 12 de abril de 2013, en la cual se indicó el incumplimiento en la finalización de varias actividades de obra civil, de montaje y de instalación, que presentaban entre 19 y 110 días de retraso. Estas actividades fueron identificadas en el anexo A de la comunicación. También indicó que no se habían comenzado algunas actividades principales de instalación, que para la fecha debían haberse iniciado, de acuerdo con el PDT, como la instalación de la turbina/generador, el sistema de clorinación, la estación compresora de aire, los sistemas eléctricos, la tubería de conexión de componentes de caldera y los componentes de sellamiento de la caldera; actividades que debían haber iniciado entre enero y febrero de 2013, pero que para abril de ese año no habían comenzado.
Destacó que, para este tipo de eventos de incumplimiento parcial, la cláusula 15.1 del contrato previó la facultad de la entidad contratante para imponer multas, razón por la cual, el 17 de abril de 2013 y teniendo en cuenta el informe de la interventoría, G. inició el procedimiento sancionatorio de multa, solicitando al consorcio que presentara “las explicaciones del caso, así como un plan de mitigación debidamente estructurado (…) en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del requerimiento que se hace mediante esta comunicación”.
Comentó que el plan de mejoramiento presentado por el consorcio que se originó del retraso e incumplimiento parcial del contratista, no era satisfactorio, tal y como lo indicó la interventoría, por lo cual se solicitó al consorcio presentar un Plan de Mejoramiento que cumpliera los requerimientos de G.. Dicho plan no fue presentado dentro del plazo fijado, razón por la cual el 16 de mayo de 2013 y teniendo en cuenta la gravedad de los retrasos y la inminencia del incumplimiento ante el Sistema Interconectado Nacional, así como las explicaciones deficientes del consorcio y la ausencia de un plan satisfactorio para superarlos, G. impuso una multa por el valor máximo previsto en la cláusula 15.1, esto es, USD 75,000, por cada día de incumplimiento.
Aclaró que la anterior multa se aplicó hasta el 28 de agosto de 2013 y el 29 de agosto de 2013 se firmó el otrosí No. 1 en el cual se amplió el plazo de recepción en operación y el plazo máximo de ejecución del contrato.
Agregó que no obstante las extensiones a los plazos acordadas por las partes mediante el otrosí No. 1 y el apremio hecho al consorcio por medio de las multas, éste incumplió los plazos de 31 de marzo para la entrada en operación...
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