Auto nº 586/18 de Corte Constitucional, 6 de Septiembre de 2018

Los Consejos Comunitarios de Punta Arena, Tierra Bomba, B. y C. delO., las Asociaciones de Pescadores Agro Pesquera, los Delfines del Caribe, C. delO., Sol y Mar, el Chapin, los Chinos, Tutipesca, B., A., los Loritos, el Coral, M., Langostinos, la Red, J.P., J. y S.A., así como las Empresas Asociativas de Trabajo de Pescadores Mar Azul, la Vara de A.P.E.A.T., y los Pulperos de C., actuando a través de apoderado, promovieron acción de tutela contra la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados -COMPAS- S.A., la Alcaldía Distrital de C., el Concejo Distrital de C., la Corporación Autónoma Regional del Dique - CARDIQUE, el Establecimiento Público Ambiental de C. - EPA, el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas – DIMAR-, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI-, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -Dirección General de Turismo- y el Departamento de Planeación – Subdirección Sectorial al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la consulta previa, debido proceso, integridad social y cultural, existencia, identidad cultural, autonomía, mínimo vital, libertad de profesión u oficio, participación, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria. Para sustentar su solicitud de amparo, el apoderado del grupo actor narra los siguientes:

Hechos

1. Relató que en 1992 a la Sociedad Portuaria Terminal Marítimo Muelles el Bosque S.A., hoy Compañía de Puertos Asociados - COMPAS S.A., le fue otorgado el contrato de concesión portuaria núm. 001 de 1992, para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas marinas accesorias, así como para la construcción y operación de un puerto de servicio público terrestre y acuático, ubicado en la avenida Vélez del Distrito de C., Bolívar, por un plazo de 20 años.

2. Mencionó que en atención a lo establecido en el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte 1079 de 2015, la Compañía de Puertos Asociados - COMPAS S.A., C. solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- del Ministerio de Transporte la modificación del contrato de concesión a fin de expandir las áreas del proyecto portuario, prorrogar el plazo contractual y ejecutar nuevas inversiones.

3. Afirmó que el procedimiento contemplado en el artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015 para obtener la modificación del contrato de concesión exige: i) publicar en un diario de circulación nacional un aviso que indique el objeto y alcance de la modificación, así como el valor aproximado de las nuevas inversiones a desarrollar y ii) convocar a una audiencia pública para divulgar los términos y condiciones de la modificación, la cual debe realizarse una vez culmine el término de dos (2) meses otorgado para que cualquier persona que tenga interés legítimo frente a la solicitud de modificación efectúe las respectivas oposiciones.

4. Aseveró que el trámite antes descrito no fue cumplido a cabalidad por la Compañía de Puertos Asociados de C., en adelante COMPAS S.A., porque si bien el 16 de marzo de 2016 esa sociedad efectuó la publicación exigida, lo hizo sin dar a conocer el valor de las inversiones, viéndose obligada a realizar el 25 de mayo de 2016 una segunda publicación en la que incluyó el valor requerido.

5. Advirtió que la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, mediante Resolución núm. 754 de 2016, fijó como fecha y hora para la realización de la audiencia pública el 9 de junio de 2016, lo cual en su sentir, vulnera el derecho fundamental al debido proceso y contradice la normativa según la cual esa diligencia debe llevarse a cabo dos (2) meses después de la última publicación de intención de modificación. Así, en el presente caso, la audiencia debió ejecutarse el 25 de julio de 2016 y no el 9 de junio de ese año.

6. Manifestó que pese a las irregularidades procesales descritas, la Agencia Nacional de Infraestructura del Ministerio de Transporte, en adelante ANI, a través de la Resolución núm. 991 de 2017 aprobó la solicitud de modificación contractual presentada por la sociedad portuaria COMPAS S.A., lo que, en su concepto, implica rellenar un área marítima de 4,8 hectáreas, ampliar el patio de carga y la línea de atraque, a lo que agregó que el nuevo relleno busca unir la Isla del Diablo ubicada en la bahía interior de C. al continente sin tener en cuenta el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 0977 de 2001).

7. A juicio del grupo actor, ese acto administrativo desconoce el derecho fundamental al debido proceso, al modificar, sin poder hacerlo, el uso del suelo, lo que a su vez afecta el medio ambiente, máxime si la zona concesionada es de suma importancia para la supervivencia de los pescadores porque sirve de resguardo y alimento en las etapas críticas de los periodos de vida de muchos peces, crustáceos y moluscos, que utilizan los manglares como áreas de reproducción y crianza. En suma, concluyó que el desarrollo del proyecto portuario tendría un impacto negativo en el medio ambiente y en la estabilidad socio – económica y cultural del grupo actor.

8. Seguidamente, informó que los accionantes pertenecen a comunidades pesqueras afrodescendientes conformadas por cerca de 18.000 habitantes asentados en la ciudad de C. quienes viven de la pesca, el comercio y el trabajo en las grandes empresas ubicadas en el interior de la Bahía de esa ciudad, a lo que agregó que la principal determinante física del lugar la constituye la costa marina que bordea paralelamente esas comunidades negras imprimiéndole el carácter de aldea costera.

9. Agregó que la ruta de transporte utilizada para las actividades cotidianas colinda con la empresa Compas S.A., por lo que el alargamiento del muelle y su adecuación mediante relleno de unas áreas acuáticas sin socializar con los Consejos Comunitarios y Asociaciones Pesqueras restringirá las actividades de pesca y libre locomoción, pues impedirá desplazarse con facilidad al mercado de Bazurto, lugar donde de manera diaria se desplazan a comprar los enseres personales y del hogar, además de aumentar el riesgo de accidentes de las embarcaciones nativas que transitan a diario por esa área marítima.

10. Insistió en que el desarrollo del proyecto permitiría a la sociedad COMPAS S.A., modificar el uso del suelo de la ciudad al utilizar una parte del mar para ampliar el patio de carga y la línea de atraque, además de unir la Isla del Diablo al continente, situación que obligó al Concejo Distrital a alertar a las autoridades oficiales sobre las posibles infracciones a la Constitución y la Ley.

11. Comentó que el 23 de noviembre de 2017 se realizó con la ANLA una reunión en la que se dejó constancia de las inconformidades respecto de la obra de infraestructura que pretende ejecutar COMPAS S.A., puntualmente en lo que tiene que ver con el impacto ambiental, cultural y socio económico que ello causaría y la falta de reconocimiento de medidas compensatorias por la actividad de dragado a realizar.

12. Sostuvo que si la ANLA accede a lo peticionado dentro del proceso de licenciamiento ambiental, ello desconocería la exigencia taxativa prevista en la Resolución núm. 470 de 6 de mayo de 1996, en la que el Ministerio de Medio Ambiente estableció un plan de manejo ambiental a la Sociedad Terminal Marítimo Muelles el Bosque S.A. hoy COMPAS S.A.

13. Afirmó que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante certificación núm. 0097 de 24 de febrero de 2017, determinó que no se registra presencia de comunidades negras, afrodescendientes, raizales o palenqueras en el área donde se realizará el proyecto de “estudio de impacto ambiental para el terminal marítimo COMPAS – C.”. No obstante, adujo que esa decisión se fundamentó solamente en las coordenadas del área presentadas por el ejecutor del proyecto, con un análisis cartográfico básico y sin realizar una verificación física en el área de influencia. En ese sentido sostuvo que era obligación de esa entidad hacer una visita de campo, como lo dispone el artículo 16 del Decreto – ley 2893 de 2011 y la sentencia T-294 de 2014 emanada de la Corte Constitucional, con el fin de recopilar de manera directa información de los usos y costumbres ancestrales.

14. Precisó que la decisión adoptada por la Dirección de Consulta Previa de no reconocer la existencia de comunidades consultables en la Isla de Tierra Bomba vulnera los derechos fundamentales cuya protección se invoca y desconoce las prácticas consuetudinarias del grupo actor en esa zona marítima, además de ir en contra vía de la Resolución núm. 00364 de 6 de abril de 2017, según la cual, dadas la características del territorio insular que tiene C., existe una importante movilización de pasajeros por medio acuático entre las zonas insulares de mayor población, como las Islas de Tierra Bomba y Barú, siendo la movilización acuática la única alternativa de transporte para los habitantes de esas localidades. Es decir, ese acto administrativo reconoció y caracterizó al grupo actor en tráfico marítimo dentro del área de influencia directa de la Sociedad COMPAS S.A.

15. En orden a lo expuesto acude a la presente solicitud de amparo a fin de que se protejan los derechos fundamentales a la consulta previa, debido proceso, identidad cultural, existencia, integridad social y cultural, autonomía, libertad de profesión y oficio, mínimo vital y seguridad alimentaria y, en consecuencia, se ordene a la ANLA que suspenda el trámite administrativo de evaluación de la licencia ambiental y deje sin efectos el auto núm. 04503 de 6 de octubre de 2017 por el cual se aclara el auto núm. 03034 de 25 de julio de 2017 del proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo Compas – C., localizado en la bahía de C., departamento de Bolívar, así como la inclusión, unificación, recopilación y sintonización de las medidas de manejo propuestas en la actualización del PMA de la operación actual del puerto y la integración con el Plan de Manejo Ambiental establecido mediante Resolución 470 del 06 de mayo de 1996 actualizado mediante la Resolución 364 del 06 de abril de 2017, solicitado por la Compañía de Puestos Asociados – COMPAS S.A.”, hasta tanto no se garantice el proceso de consulta previa.

16. Asimismo, se ordene al Ministerio del Interior que lleve a cabo el proceso de consulta previa y garantice el derecho de participación de los Consejos Comunitarios y Asociaciones de Pescadores accionantes.

17. Por último, solicita que se declare que la ANI vulneró el derecho al debido proceso al expedir la Resolución 991 de 21 de julio de 2017, que autorizó la ampliación del contrato de concesión portuaria, por cuanto no tuvo en cuenta los artículos 1º, 49, 50 y 99 del Decreto 977 de 2001 que establece el Plan de Ordenamiento Territorial de C., existiendo una indebida modificación del uso del suelo.

    Trámite procesal a partir de la acción de tutela

18. Mediante auto del 15 de enero de 2018[1], el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de C. admitió la acción de tutela, negó la medida provisional solicitada y corrió traslado a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados -COMPAS- S.A., a la Alcaldía Distrital de C., al Concejo Distrital de C., a la Corporación Autónoma Regional del Dique - CARDIQUE, al Establecimiento Público Ambiental de C. - EPA, al Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas – DIMAR-, a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI-, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -Dirección General de Turismo- y al Departamento de Planeación – Subdirección Sectorial, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

    Contestación de la tutela

19. Las entidades accionadas, esto es, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados -COMPAS- S.A., la Alcaldía Distrital de C., el Concejo Distrital de C., la Corporación Autónoma Regional del Dique - CARDIQUE, el Establecimiento Público Ambiental - EPA, el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas – DIMAR-, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI-, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -Dirección General de Turismo- y el Departamento de Planeación – Subdirección Sectorial argumentaron los reproches contra la acción de tutela interpuesta por la parte actora. En términos generales sostuvieron que no existe vulneración de derecho fundamental alguno en la medida que el proyecto “ampliación y modificación del Terminal Marítimo COMPAS – C.” ha respetado la normativa vigente que regula la materia, en especial la referida al medio ambiente, la consulta previa y el Plan de Ordenamiento Territorial.

20. Finalmente, algunas de las entidades accionadas solicitaron la desvinculación del presente trámite constitucional porque no tienen injerencia alguna en el asunto objeto de controversia, licenciamiento ambiental y modificación de las condiciones del contrato de concesión portuaria.

    Primera Instancia

21. El Juzgado Segundo Administrativo de C. mediante sentencia de 25 de enero de 2018 negó el amparo constitucional deprecado, al encontrar que el derecho a la consulta previa no ha sido vulnerado por parte de las entidades accionadas habida consideración a que el trámite administrativo de otorgamiento de licencia ambiental para la ejecución del proyecto “ampliación y operación del terminal marítimo COMPAS S.A. C.”, aún no ha culminado, por lo que no puede predicarse la vulneración de un derecho que se mantiene incólume, máxime si la certificación núm. 0097 de 24 de febrero de 2017 del Ministerio del Interior determinó que dentro del área de influencia no hay presencia de comunidades consultables.

    Aunado a ello, refirió que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, dejó abierta la posibilidad de que, de ser necesario, se realizara la consulta previa, a pesar de la certificación antes mencionada, lo que a su juicio evidencia que en aras de salvaguardar esa prerrogativa constitucional y brindar mayor seguridad jurídica, se estableció la necesidad que el ejecutor del proyecto informe al Ministerio del Interior y a la ANLA la posible presencia de comunidades que gozan de esa especial protección constitucional.

22. En lo relacionado con el derecho al debido proceso, el fallador de primera instancia manifestó que esa garantía fundamental había sido respetada en razón a que el trámite administrativo de ampliación de concesión portuaria solicitado por COMPAS S.A., C. ante la Agencia Nacional de Infraestructura ANI-, tuvo en cuenta en su integridad el artículo 2.2.3.3.3.5. del Decreto 1079 de 2015, así como los principios de publicidad y contradicción propios de este tipo de procesos. Si bien la audiencia se realizó antes de los dos (2) meses siguientes a la última publicación[2], los accionantes y en general cualquier persona que tuviera interés podían ejercer los derechos de contradicción y defensa hasta el 26 de julio de 2016, más aún si los accionantes han conocido del proceso con anterioridad.

23. Por otro lado, manifestó que la acción de tutela es improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos de trámite o preparatorios, por tanto, la pretensión de los actores encaminada a que deje sin efectos los autos núms. 03034 de 25 de julio y 04503 de 6 de octubre de 2017, no es de recibo porque son autos de trámite que no deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, es decir, no ponen fin a la actuación administrativa iniciada por la sociedad portuaria accionada, en la medida que no expresan la voluntad de la ANLA frente a la solicitud de licencia ambiental.

    Aunado a lo anterior, sostuvo que el proceso de licenciamiento ambiental continúa en trámite, porque la ANLA informó sobre la expedición del auto núm. 5596 de 29 de noviembre de 2017 a través del cual reconoció a la Sociedad Portuaria Regional de C. como tercero interviniente en ese proceso.

24. Por último, aseveró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para analizar la protección de derechos colectivos relacionados con “el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público”, pues para ello está establecida la acción popular, instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas de este tipo de derechos. En suma, el indebido uso de las aguas de dominio público (mar territorial) y la presunta vulneración o desconocimiento del Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad de C. con la expedición de la Resolución núm. 991 de 21 de julio de 2017 son asuntos propios de una acción popular.

    Impugnación

25. El apoderado de la parte actora mediante escrito de 1º de febrero de 2018 impugnó la decisión de primera instancia; indicó que el a quo no analizó de fondo el asunto puesto a consideración ni profirió un fallo congruente y acorde con la jurisprudencia constitucional relacionada con el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas cuando en las zonas donde habitan se adelantan proyectos que comprometen otros derechos de carácter fundamental como los referidos al debido proceso, identidad social, cultural y económica, permanencia en el territorio y seguridad alimentaria.

26. Precisó que si la sociedad portuaria accionada adelanta las obras de infraestructura encaminadas a rellenar 4, 68 hectáreas de la bahía de C. para convertirlas en patios de acopio de contenedores y la ampliación del muelle, afectaría las actividades de pesca y la movilización de los habitantes por medio acuático de las islas de Tierra Bomba y Barú hacia el mercado de Bazurto o a los barrios colindantes de Z., el Bosque, Manga y barrio Chino para celebrar ceremonias espirituales y encuentros deportivos.

27. Además, sostuvo que no es de recibo que el fallador de primera instancia haya negado las pretensiones de la acción de tutela con fundamento en el único hecho de que la Dirección de Consulta Previa haya certificado la no presencia de comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras, pues sobre ese asunto la jurisprudencia constitucional[3] ha determinado que el derecho a la consulta previa no depende de la certificación sobre presencia de comunidades étnicas en el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad, ya que cuando existan dudas sobre la presencia de grupos étnicos se debe realizar un reconocimiento de terreno y dirimir la controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo.

28. Por último, señaló que la acción de tutela es procedente para reclamar la protección de los derechos fundamentales de las comunidades afectadas como consecuencia de la elaboración de proyectos que afectan sus condiciones socio económicas y de medio ambiente. En ese sentido, aseveró que no le asiste razón al a quo cuando afirma que el mecanismo adecuado para ello es la acción popular por tratarse de derechos colectivos porque la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que las comunidades étnicas tienen derecho a participar en las decisiones tomadas por el Estado y los particulares que los afecten, entre ellas, las relacionadas con los recursos naturales existentes y la identidad cultural, social y económica[4], máxime si la Carta Política de 1991 contiene una verdadera constitución ecológica.

29. En suma, consideró que a pesar de que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, mediante auto de 6 de octubre de 2017 precisó que si en desarrollo del trámite administrativo de modificación de la Licencia Ambiental, se constata la existencia de territorios colectivos en el área objeto de modificación del proyecto, la Compañía de Puertos Asociados – COMPAS S.A., está en la obligación de dar aviso por escrito a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que se dé cumplimiento a la realización del proceso de consulta previa, ello no es suficiente porque no decretó inspección judicial o visita de campo para salvaguardar esa prerrogativa constitucional prevista en el artículo 330 superior. Aunado a ello, sostuvo que la sociedad portuaria mencionada no tendrá ninguna intención de hacer el proceso consultivo en atención a que existe una certificación previa según la cual no hay presencia de territorios consultables en el área de influencia del proyecto.

    Segunda instancia

30. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 5 de marzo de 2018 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y consulta previa de los Consejos Comunitarios de Tierra Bomba, Punta Arena, B. y C. delO.. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior realizar una visita de verificación a través de la cual establezca el número exacto de asentamientos de los Consejos Comunitarios mencionados, ubicados en el área de influencia del proyecto de ampliación del terminal marítimo de COMPAS S.A., determinando su localización, extensión, población y demás aspectos geográficos que resulten relevantes; así como los usos, costumbres, tradiciones, medios de subsistencia y demás elementos sociales, económicos y culturales relevantes de dichas comunidades negras, teniendo en cuenta para el efecto un concepto amplio de territorio, en el cual se atiendan los criterios de la Corte Constitucional, así como el contenido de la Directiva Presidencial núm. 010 de 7 de noviembre de 2013, a lo que agregó que de evidenciarse la afectación directa a las comunidades accionantes, con ocasión de la ampliación del terminal marítimo se debe dar inicio al proceso de consulta previa, salvaguardando el debido proceso de los intervinientes.

    Aunado a ello, el Tribunal Administrativo de Bolívar ordenó a la Compañía de Puertos Asociados – COMPAS S.A. – C. abstenerse de ejecutar las obras de ampliación del Terminal Marítimo Portuario hasta tanto se cumplan las órdenes impartidas en el fallo.

31. La providencia analizó de manera amplia el derecho fundamental a la consulta previa, el ámbito de aplicación, las características y los titulares de ese derecho. De este modo, refirió que no es posible desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de un proyecto con el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por la Dirección de Consulta Previa.

32. El ad quem consideró que el criterio geográfico, espacial y cartográfico empleado por la Dirección de Consulta Previa, implica un desconocimiento jurisprudencial de los aspectos considerados por la Corte Constitucional a efectos de establecer la procedencia de la consulta previa respecto de una comunidad o minoría étnica, pues limitó la consulta al espacio físico presuntamente habitado por las comunidades accionantes, sin tener en cuenta que existen otros aspectos como la cultura, tradiciones, costumbres, medios de subsistencia, dinámicas sociales y políticas, entre otros.

33. Seguidamente, manifestó que cuando existen dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto o sobre el ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la entidad encargada de expedir certificación debe efectuar un reconocimiento en el terreno, a fin de garantizar la participación efectiva de las comunidades cuyo reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia, lo cual, en el asunto bajo estudio no ocurrió.

34. Concluyó sobre ese particular que, el estudio llevado a cabo por el Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa para efectos de establecer la necesidad de proceso consultivo antes del inicio de las obras de ampliación del Terminal Marítimo COMPAS S.A., fue insuficiente ya que solo tuvo en cuenta un concepto reducido de territorio.

35. Advirtió que las comunidades de pescadores artesanales son poblaciones que deben ser escuchadas en proyectos de infraestructura, siendo necesaria su participación en la toma de decisiones y en el diseño de las medidas de compensación; sin embargo, sostuvo que en el plenario no “existe prueba de que las asociaciones de pescadores accionantes, viven de la pesca, el comercio y el trabajo en las grandes empresas ubicadas en el interior de la bahía de C., y que la ruta de transporte que utilizan para sus actividades cotidianas colinda con la empresa COMPAS S.A.; lo que sí se puede predicar de la Asociación de Pescadores Artesanales de Z. – ASOPEZ, y la Asociación de Pescadores del Sector la Cuchilla – ASOPECUCH, quienes solicitaron ser reconocidos como intervinientes dentro del trámite administrativo de modificación de la licencia ambiental que se encuentra activo y surtiéndose ante la ANLA, y en tal condición se encuentran vinculados al mismo (Fl. 113); siendo este el escenario al que deben dirigirse las asociaciones de pescadores tutelantes, por lo que no es procedente en esta instancia el amparo de los derechos fundamentales deprecados respecto de dichas asociaciones, confirmándose en este aspecto el fallo impugnado”.[5]

36. Por otro lado, afirmó que el cargo relacionado con el estudio de la presunta vulneración del derecho fundamenta al debido proceso, ante el desconocimiento del término de dos (2) meses previsto en el Decreto 1079 de 2015 para convocar a audiencia pública en el trámite de la modificación del contrato de concesión portuaria no es procedente debido a que no cumple con el requisito de la inmediatez. Lo anterior, sostuvo, en razón a que el hecho que puso en riego el derecho deprecado data del 9 de junio de 2016, fecha en la que se celebró la audiencia pública y la solicitud de amparo fue presentada el 11 de enero de 2018, esto es, aproximadamente 20 meses después de la presunta vulneración.

37. Finalmente, la providencia anotó que el Ministerio de Transporte, Agencia Nacional de infraestructura - ANI al expedir la Resolución núm. 991 de 12 de julio de 2017 “por la cual se decide la solicitud de modificación de las condiciones del Contrato de Concesión Portuaria No. 001 de 1992 de la COMPAÑÍA DE PUERTOS ASOCIADOS COMPAS S.A.”, no trasgredió derecho fundamental alguno, por el contrario tuvo en cuenta el Plan de Ordenamiento Territorial de C. contemplado en el Decreto 0977 de 2001.

38. Lo anterior, por cuanto la Secretaría de Planeación del Distrito de C. aseveró que la ampliación del puerto no ofrece ningún inconveniente en cuanto a las normas sobre el uso del suelo porque “la clasificación del suelo donde se ubica la ampliación del puerto se clasificó en el POT como actividad mixta, compatible con la Actividad Portuaria 2, que comprende muelles, terminales y establecimientos, cuya función, equipos y servicios, atienden embarcaciones de todos los tamaños dedicados al transporte de carga, excepto hidrocarburos y combustibles; incluyendo en esta actividad, los puertos pesqueros, los astilleros y buque escuela”[6]. En relación con el presunto desconocimiento del área manglar encontró probado que el Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Dique – CARDIQUE mediante escrito de 13 de septiembre de 2017, informó que el manglar existente en la zona de interés es aislado “establecido en una matiz portuaria, donde el espacio ocupado por el mismo hace parte del área requerida para la ampliación y desarrollo portuario, que en la actualidad no cumple su función de soporte o defensa hidráulica sino como soporte verde o paisajismo” razón por la cual “el proyecto es compatible en cuanto al uso de las áreas de manglar zonificadas siempre y cuando se empleen las medidas compensatorias necesarias para garantizar la renovación de las coberturas de manglar que se puedan ver afectadas con el desarrollo del proyecto”[7].

    En conclusión, se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, accedió parcialmente al amparo solicitado.

39. La Sala de Selección Número seis (6) de esta Corporación mediante auto de 14 de junio de 2018 escogió para su revisión el presente asunto, en el que luego del análisis respectivo, el Magistrado Sustanciador advierte la necesidad de documentarse sobre los supuestos facticos y jurídicos que originaron la presente acción de tutela. En ese sentido, a través de este proveído se ordenará la práctica de pruebas adicionales con el fin de contar con mayores elementos de juicio para adoptar la decisión definitiva, se dispondrá la vinculación de algunas entidades que tienen injerencia directa en el presente asunto y, por último, se invitará a distintas entidades gubernamentales para que rindan concepto sobre la materia, esto es, sobre la presunta afectación de derechos fundamentales a las comunidades de pescadores accionantes y los impactos ambientales y socioeconómicos que puede generar el proyecto portuario consistente en la ampliación de un muelle y adaptación mediante relleno de áreas acuáticas que pretende desarrollar la Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A.- en la ciudad de C..

40. La indebida integración del contradictorio constituye una grave vulneración del derecho al debido proceso[8]

    40.1 El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho al debido proceso y establece que se debe garantizar a toda persona la facultad de presentar pruebas y de controvertir aquellas que se alleguen en su contra.

    De esta disposición se deriva que una de las principales garantías del debido proceso es el derecho de defensa y contradicción, entendido como “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables”[9], de aplicación general y universal, que “constituye un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”[10].

    Esta garantía constitucional se predica de toda clase de procesos judiciales y administrativos y su goce efectivo depende de la debida integración del contradictorio. Específicamente, en el trámite de la acción de tutela, asegura que la autoridad judicial despliegue toda su atención para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales que aduce el accionante y adopte su decisión convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fáctica de una tutela[11]. Por esa razón, la falta de notificación de las providencias proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, lo mismo que su falta de vinculación al proceso, generan una irregularidad que vulnera el derecho al debido proceso. Al respecto este Tribunal ha señalado lo siguiente:

    “La falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso. De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados”[12]

    40.2. En el Auto 536 de 2015 el Pleno de esta Corporación sistematizó las reglas que se derivan de los deberes de los jueces de tutela ante la indebida integración del contradictorio, esto es, cuando el accionante dirige el amparo en contra de una parte, pero el juez de tutela encuentra que existen otras personas, entidades o instituciones que deben ser vinculadas al proceso, ya sea por tener un interés directo en la decisión o por ser potenciales destinatarias de las órdenes de protección de derechos fundamentales[13]:

    (i) Es deber del juez de tutela integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad. Puede ocurrir que la demanda se entable contra un sujeto distinto a quien se le puede imputar la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, caso en el cual no debería prosperar la acción de tutela. Sin embargo, una vez se advierta de la situación, el juez tiene la facultad oficiosa, antes de resolver el asunto, de vincular a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante[14].

    (ii) Ese deber oficioso del juez se aplica no solo cuando el accionante omite vincular a quien esté real o aparentemente involucrado en los hechos, sino en los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser vinculado; es decir, cuando el juez, en el ejercicio de análisis de los hechos y las pruebas encuentra un nexo causal entre estos y las funciones u obligaciones de otra entidad.

    (iii) En el derecho común la indebida integración del contradictorio lleva a la adopción de fallos inhibitorios. Esto no es posible en el caso de la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 20 del decreto estatutario 2591 de 1991, que prohíbe de manera expresa ese tipo de sentencias. Por lo tanto, es deber del juez constitucional hacer uso de sus poderes oficiosos para garantizar el derecho de defensa a quienes puedan verse afectados con la decisión o tengan un interés legítimo en la misma, ordenando la vinculación al trámite de tutela.

    (iv) Si en el trámite de la acción de tutela puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de un derecho fundamental pero el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte Constitucional.

    40.3. Cuando en sede de revisión la Corte advierte la indebida integración del contradictorio, existen dos remedios procesales para subsanarlo. Por un lado, de manera general, una omisión de este tipo implicaría declarar la nulidad de lo actuado, revocar la decisión o decisiones sometidas al examen de la Corte y ordenar la devolución del expediente al juez de primera instancia para que proceda a la vinculación y debida notificación de las partes o interesados, y surta de nuevo las actuaciones pertinentes.

    Por el otro, la Corte podría directamente integrar el contradictorio en sede de revisión, toda vez que, en ciertos eventos, retrotraer todas las actuaciones y devolver el expediente al juez de primera instancia afectaría desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante. Esta segunda opción se adopta cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran involucrados derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, y cuando la nulidad no haya sido propuesta por las partes[15].

    40.4. La parte demandante instauró la presente acción de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa, debido proceso, identidad cultural, existencia, integridad social y cultural, autonomía, libertad de profesión y oficio, mínimo vital y seguridad alimentaria presuntamente vulnerados con la puesta en marcha del proyecto denominado “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo Compas – C.”, por tal razón pretende la suspensión del trámite administrativo de evaluación de licencia ambiental adelantado por la ANLA.

    Los accionantes, que pertenecen a diferentes asociaciones y comunidades de pescadores, afirman que de expedirse la aclaración de la licencia ambiental para el proyecto antes mencionado y la ampliación de la zona portuaria, lo cual no se les ha consultado, se afectarían el medio ambiente, los usos y costumbres y en especial la actividad pesquera. Insisten en que el nuevo relleno busca unir la Isla del Diablo al Continente, modificándose de este modo el uso del suelo de la ciudad de C..

    40.5. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que los hechos que fundamentan la solicitud de amparo involucran de manera directa al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible porque el proyecto de concesión portuaria busca rellenar unas áreas acuáticas lo que, en principio, afectaría la vida marina de peces y manglares, se hace necesaria su vinculación. Si bien, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- es una entidad adscrita a la cartera ministerial mencionada, es necesario que el Ministro de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible o quien haga sus veces se pronuncie sobre los hechos materia de debate en la presente acción de tutela o emita un concepto sobre la licencia ambiental solicitada por la sociedad COMPAS S.A.

    40.6. Del mismo modo, la Sala observa que al presente trámite tampoco fueron vinculadas la Gobernación del Bolívar y la Secretaría de Planeación Distrital de C., entidades que tienen injerencia directa en las resultas del proceso debido a que el grupo actor manifiesta la posible modificación del uso del suelo y el desconocimiento del Plan de Ordenamiento Territorial de C. con ocasión del proyecto adelantado en la zona de influencia.

    40.7. Por otro lado, se ordenará la vinculación de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y de la Defensoría Regional del Pueblo de C. a fin de que se pronuncien sobre la solicitud de tutela y expresen lo que estimen pertinente sobre el proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – C.” y sus efectos en el medio ambiente, así como los presuntos efectos que puede generar para la comunidad pesquera y las medidas de reparación correspondientes.

    Es por lo anterior que la Sala procederá a vincular al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Gobernación del Bolívar, a la Secretaría de Planeación Distrital de C., a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y a la Defensoría Regional del Pueblo de C. para se pronuncien sobre los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, y alleguen los medios probatorios que considere pertinentes para ejercer su derecho de defensa y contradicción.

    Del decreto de pruebas en sede de revisión

41. El artículo 22 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 le otorga al juez de tutela la posibilidad de decretar pruebas en aras de alcanzar el convencimiento suficiente para resolver la situación puesta de presente. Por su parte, el Reglamento Interno de esta Corporación[16] desarrolla la competencia para decretar pruebas dentro del trámite de revisión cuando se estimen conducentes y pertinentes[17].

    Revisada la actuación, es necesario adelantar algunas averiguaciones para contar con información reciente, pertinente y suficiente sobre la influencia del proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – C.”, localizado en la Bahía de C., en el área donde se llevará a cabo su ejecución y desarrollo, así como el estado actual del mismo.

    41.1 Así las cosas, se solicitará a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- que remita el expediente que conforma el trámite administrativo de licenciamiento ambiental del proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – C.”e informe sobre la ejecución del mismo y su estado actual, haciendo especial énfasis en los documentos sobre estudios de impacto ambiental y social de las comunidades pesqueras que trabajan alrededor de la zona de influencia.

    41.2 Así mismo, se solicitará al Ministerio de Transporte, Agencia Nacional de Infraestructura – ANI- que remita el expediente que conforma el trámite administrativo de solicitud de modificación de las condiciones del contrato de concesión portuaria núm. 001 de 1992 de la Compañía Puertos Asociados COMPAS S.A. C..

    41.3 Del mismo modo, se requerirá a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que remita informe con los soportes respectivos, en el que indique cuáles fueron las actuaciones que adelantó con posterioridad a la emisión de la sentencia de tutela de segunda instancia proferida en el presente asunto y el estado actual de la actuación, indicando las diligencias y trámites administrativos adelantados para el cumplimiento del fallo de 5 de marzo de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar le ordenó realizar una visita de verificación a través de la cual establezca el número exacto de asentamientos de los Consejos Comunitarios de Tierra Bomba, Punta Arena, B. y C. delO. ubicados en el área de influencia del proyecto de ampliación del terminal marítimo de COMPAS S.A., determinando su localización, extensión, población y demás aspectos geográficos que resulten relevantes; así como los usos, costumbres, tradiciones, medios de subsistencia y demás elementos sociales, económicos y culturales relevantes de dichas comunidades negras, teniendo en cuenta para el efecto un concepto amplio de territorio, en el cual se atiendan los criterios de la Corte Constitucional, así como el contenido de la Directiva Presidencial núm. 010 de 7 de noviembre de 2013.

    Además, deberá informar si evidenció presencia y afectación directa a las comunidades accionantes con ocasión de la ampliación del terminal marítimo que amerite dar inicio al proceso de consulta previa y los criterios a tener en cuenta para emitir la certificación sobre la existencia de comunidades étnicas o pesqueras en el área de influencia del proyecto portuario y los programas de protección dirigidos a esas comunidades.

    41.4 Se oficiará a la Alcaldía Distrital de C. para que allegue un informe sobre las posibles comunidades afectadas, los criterios utilizados para su identificación, así como los programas o tratamientos especiales otorgados a las asociaciones o comunidades de pescadores que se han visto presuntamente afectadas por el proyecto de“Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – C.” y finalmente, sobre los estudios de impacto social y cultural en el área de influencia del mencionado proyecto.

    41.5 Por su parte, se requerirá al Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas del Caribe -CIOH- para que allegue informe en el que indique los estudios realizados para identificar las consecuencias del relleno de las áreas acuáticas en la zona de influencia del proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – C.” y las consecuencias sobre la vida marina y las labores cotidianas de la comunidad pesquera.

    41.6 De otro lado, a efecto de conocer el contexto histórico y cultural en el que se enmarca la situación narrada por el grupo actor, los efectos económicos y sociales que, en su concepto, podría generar la ejecución y puesta en marcha del proyecto portuario “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – C.”, así como lo relacionado con las tradiciones y costumbres de las comunidades de pescadores, se solicitará al Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH- y a la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional, su concepto.

    41.7 Asimismo, se requerirá al Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “J.B.V. de Andréis” –Invemar– para que rinda concepto acerca del proyecto de “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – C.”, concretamente, si constituye o no área protegida y las posibles consecuencias ambientales que la obra de infraestructura que desea adelantar la Compañía Puertos Asociados COMPAS S.A. C., puede afectar esa zona y las adyacentes y si los impactos ambientales son o no mitigables.

    41.8 Teniendo en cuenta que el poder allegado por el profesional del derecho W.H.I. no cuenta con los soportes necesarios para la debida representación de todas las Asociaciones y Empresas Asociativas de Trabajo de Pescadores que integran el grupo actor, se hace necesario requerirlo para allegue el poder o poderes correspondientes que permitan ejercer su derecho de postulación y, de este modo, acreditar la legitimación en la causa por activa de todos los intervinientes. Lo anterior, en razón a que una vez revisado el poder otorgado para tal fin, se observa que el mismo no contiene la totalidad de los accionantes relacionados en el escrito de tutela.

    41.9 Finalmente, en cumplimiento del artículo 64 del Reglamento Interno de esta Corporación, una vez recepcionadas las pruebas, por Secretaría, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés, por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, si así lo consideran.

    Suspensión de términos

42. Conforme lo dispuesto en el artículo 56 del Reglamento Interno de la Corte, los procesos de tutela que sean de conocimiento de las Salas de Revisión deberán ser decididos en el término máximo de tres meses, para lo cual el magistrado sustanciador deberá presentar el proyecto de fallo a los demás magistrados que integran la Sala por lo menos quince días antes de su vencimiento.

43. Por otro lado, el artículo 64 de ese Reglamento establece que el magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas, las cuales una vez se hayan recepcionado se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres días para que se pronuncien sobre las mismas. Esa disposición señala además que, en el evento de decretar pruebas, la Sala respectiva podrá excepcionalmente ordenar que se suspendan los términos del proceso, cuando ello fuere necesario, suspensión que no se extenderá más allá de tres meses contados a partir del momento en que se alleguen las pruebas, salvo que por la complejidad del asunto, el interés nacional o la trascendencia del caso, sea conveniente un término mayor, que no podrá exceder de seis meses.

44. De este modo, conforme a las particularidades del caso y la relevancia constitucional del asunto sub examine por los derechos fundamentales que se encuentran involucrados, en especial los derechos a la consulta previa y debido proceso, así como el impacto al medio ambiente y en vista de que la Sala estimó pertinente y necesario ordenar la práctica de algunas pruebas adicionales que permitan contar con mayores elementos de juicio para adoptar la decisión a que haya lugar, solicitar conceptos a entidades gubernamentales, así como vincular al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Gobernación del Bolívar, a la Secretaría de Planeación Distrital de C., a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y a la Defensoría Regional del Pueblo de C., ello redunda en el hecho de que se decrete la suspensión de los términos dentro del expediente de la referencia, por el término de dos (2) meses.

En mérito de lo expuesto, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en el Decreto Estatutario 2591 de 1991 y en el Reglamento Interno de esta Corporación, la Sala Octava de Revisión