Auto nº 11001-03-24-000-2017-00194-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Septiembre de 2018
| Fecha | 10 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00194-00
Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A
Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES -CRC
Referencia: Medio de control de nulidad
El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los artículos 6º, 7º y 8º de la Resolución CRC 5107 de 23 de febrero de 2017 «Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES -CRC-.
I.- ANTECEDENTES
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda ante esta Corporación, con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, de los artículos 6º, 7º y 8º de la Resolución CRC 5107 de 23 de febrero de 2017 «Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES -CRC-.
II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La sociedad demandante solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado por violación de los artículos 2º, 4º y 22 de la Ley 1341 de 30 de julio de 2009; 193 de la Ley 1753 de 9 de junio de 2015 y 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, y 11 del Decreto 2696 de 24 de agosto de 2004; y 29, 30, 31, 32 y 33 de la Resolución CRC 3101 de 10 de agosto de 2011.
Asegura que, para regular lo referente a la remuneración del Roaming Automático Nacional -en adelante RAN-, la CRC expidió la Resolución CRC 4660 de 2014, en la que indicó que los operadores establecidos negociarán de mutuo acuerdo el valor de la remuneración por el acceso al RAN. Con la expedición de la Resolución acusada, la demandada cambia arbitrariamente la posición definida desde el año 2014 e iguala el cargo de acceso y la RAN, ajustando los valores presentados en el proyecto regulatorio, sin previa discusión del sector.
Señala que, la CRC realizó modificaciones al modelo de costos desconociendo las inversiones adicionales y dedicadas al RAN, sin advertir que la Ley 1341 señala que las tarifas de remuneración por el uso de infraestructura de telecomunicaciones deben estar orientadas a que los costos sean eficientes.
Asegura que, existió una variación sustancial al tema de las tarifas de RAN entre lo presentado en el proyecto de la resolución y la resolución que finalmente fue expedida, modificaciones que no fueron difundidas ni publicadas para los respectivos comentarios de los operadores interesados, contrariando lo dispuesto en el Decreto 2696 de 2004, que exige la publicidad y ordena la elaboración de estudios.
Manifiesta que, con la expedición del acto acusado, la demandada faltó a dos deberes esenciales del Estado en el desarrollo de las tecnologías de la información: (i) velar por el despliegue de infraestructura en el territorio nacional y (ii) garantizar la calidad de los servicios públicos de comunicaciones.
Al respecto, explica que se impone una carga a los operadores que han hecho la tarea de desplegar infraestructura, de favorecer a aquellos que no lo han hecho y con una remuneración de uso de red que no justifica los costos en los que ha incurrido el operador establecido. En tal sentido, la CRC debió considerar la procedencia de permitir el RAN para la comercialización de servicios que el proveedor parasitario -es decir, aquel que no ha ampliado su cobertura de servicios- no soporta con su propia red, lo que además implica una degradación de los servicios que presta el operador establecido a sus usuarios.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
La CRC se opuso a la prosperidad de la medida cautelar y, en síntesis, alegó que:
La demandante no identifica las razones precisas por las cuáles considera que los valores de remuneración de la instalación de RAN señalados en la Resolución acusada no están orientados a costos eficientes; es decir, no explica por qué los valores de remuneración por los servicios de voz, SMS y datos son insuficientes para la recuperación de los costos en que incurre el titular de la red visitada, en virtud del RAN. En esa línea, resulta que el cargo formulado por el demandante es una mera apreciación subjetiva, sin fundamento razonable, por lo que no se cumple el requisito para la procedencia de la medida cautelar consistente en la posible existencia de un derecho o fumus boni iuris.
Sostiene que, el precio de la interconexión es el resultado del ejercicio de la potestad de regulación y, por ende, es lógico que el mismo presente variaciones en función de los cambios de la situación en el mercado. De ahí que la regulación cuestionada haya surgido precisamente de la constatación de los cambios en el mercado de voz, SMS y datos desde la fecha de la última intervención, tal y como se soporta en el documento de respuesta a los comentarios de los operadores sobre el proyecto de regulación.
Indica que, no se faltó al requisito de publicidad, como lo afirma la demandante, pues en atención a lo dispuesto en el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 26 de mayo de 2015, tanto el proyecto regulatorio así como el documento que lo soporta, fueron publicados en la página web de la CRC e, igualmente, se otorgó el plazo señalado en la misma norma para la recepción de comentarios y observaciones.
Sobre este asunto agrega que la naturaleza misma del procedimiento previsto en el Decreto 1078 de 2015 supone que el texto inicial del proyecto regulatorio sea diferente al texto adoptado, en la medida en que los comentarios recibidos y la valoración que hace la CRC sobre los mismos, pueden dar lugar a la modificación del contenido del proyecto.
Advierte que, el sustento de la medida cautelar no se orienta a cuestionar el contenido del acto demandado, sino que cuestiona el carácter de instalación esencial que tiene el RAN y la obligación de permitir el acceso a la red de proveedores diferentes a quien desplegó la red, situación que fue regulada en una resolución distinta a la que es objeto de censura y que goza de la presunción de legalidad de los actos administrativos.
Finalmente, se refirió al no cumplimiento del requisito de periculum in mora para acceder a la medida deprecada, teniendo en cuenta que la demandante no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla». (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, señaló:
« […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]». (N. fuera del texto).
También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 sostuvo:
«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del J. no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos...
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