Auto nº 11001-03-25-000-2018-00188-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Septiembre de 2018
| Fecha | 07 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejero ponente: C.P.C..
B.D., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radica ción número: 11001-03-25-000-2018-00188-00 ( 0690-18 )
Actor: L.R.M.
Demandado : COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - MINISTERIO DE CULTURA - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL DEPORTE, LA RECREACIÓN, LA ACTIVIDAD FÍSICA Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE
Medio de control : Nulidad
Tema :Acuerdos CNSC 20161000001396 del 16 de septiembre de 2016, 20161000001496 de 12 de diciembre de 2016; Acuerdo 20171000000026 del 2 de febrero de 2017 (convocatoria 434 de 2016) y resoluciones 475 de 17 de marzo de 2015, 1044 de 16 de junio de 2016, 1693 de 14 de septiembre de 2016 y 2490 de 21 de diciembre de 2016
El Despacho resuelve, en única instancia, la solicitud de medida cautelar pretendida por la parte demandante, en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. Demanda
1.1. Pretensiones
El ciudadano L.R.M., por medio de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en: a) Acuerdo CNSC 20161000001396 del 16 de septiembre de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del cual convoca a concurso abierto de méritos para provisión de empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de carrera administrativa de entidades Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Cultura y el Departamento Administrativo del Deporte, la recreación, la actividad física y el aprovechamiento del tiempo-COLDEPORTES, (convocatoria 434 de 2016) b) Acuerdo 20161000001496 de 12 de diciembre de 2016, por medio del cual la Comisión Nacional de Servicio Civil, modifica los artículos 1, 2, 3 y 11 del acuerdo 20161000001396 de 2016, c) Acuerdo 20171000000026 del 2 de febrero de 2017, por medio del cual corrige los artículos 29, 31 del acuerdo 20161000001396. d) resolución 475 de 17 marzo de 2015, por la cual se modifica y adopta el Manual Específico de Funciones y competencias laborales para los empleos del Departamento COLDEPORTES., e) resolución 1044 de 16 de junio de 2016, adiciónal Manual específico de funciones -coldeportes f) resolución 1693 de 14 de septiembre de 2016 adiciona manual especifico de funciones coldeportes g) resolución 2490 de 21 de diciembre de 2016 adiciona manual de funciones COLDEPORTES.
Con la demanda y en escrito separado solicitó como medida cautelar la suspensión provisional, consistente en la suspensión provisional de los efectos de los Acuerdo CNSC 20161000001396 del 16 de septiembre de 2016, 20161000001496 de 12 de diciembre de 2016; Acuerdo 20171000000026 del 2 de febrero de 2017, para prevenir un daño inminente y evitar se siga menoscabando el ordenamiento jurídico. Como consecuencia:
“ ORDENAR QUE DE MANERA INMEDIATA TERMINE TODA ACCION QUE PUEDA GENERAR DAÑO, QUE LO HAYA GENERADO O LO SIGA CAUSANDO, de no hacerlo al terminar la lista de elegibles concretaría derechos ciertos a los ganadores del concurso pero soportados en una ilegalidad o vicio de nulidad generando que quienes estén provisionales sean declarados insubsistentes sin el lleno de requisitos jurídicos, así como también estarían en riesgo los derechos de los ganadores del concurso pues al ordenarse la nulidad del acto acusado, los actos posteriores serían nulos incluso los nombramientos y posesión como actos de carácter particular.”
1.2. El acto acusado
Los actos administrativos demandados, obran en copia física en el expediente. Las resoluciones demandadas también reposan en medio magnético CD
1.3. Normas violadas y concepto de violación de la solicitud de la medida cautelar
La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de los Acuerdos CNSC 20161000001396 del 16 de septiembre de 2016, 20161000001496 de 12 de diciembre de 2016; Acuerdo 20171000000026 del 2 de febrero de 2017, porque considera que: los acuerdos demandados (contentivos de la convocatoria 434 de 2016) vulneran el preámbulo, y los artículos 2, 13, 29, 125, 209 de la Constitución Política, y el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, fueron expedidos con infracción de la normatividad que debía fundarse, por cuanto fueron expedidos únicamente y de manera autónoma por la Comisión Nacional de Servicio Civil, suscrito por el Presidente de la Comisión y sin dar aplicación al artículo 31 de la Ley 909 de 2004. No fueron firmados por el Director del Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el aprovechamiento del Tiempo Libre.
Que el requisito de la suscripción de la convocatoria tanto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, como por la entidad u organismo, es un imperativo que no admite interpretación diferente, en razón al principio de legalidad y a la competencia funcional de las “dos entidades, lo que implica un deber de coordinador entre ellas.”
De no concederse la medida cautelar se estarían menoscabando los derechos fundamentales de los participantes en el concurso, se generarían expectativas con cada etapa que se surte, se configuraría un perjuicio irremediable y los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Cita el concepto radicado 1001-03-06-000-2016-00128-00 (2307) de 19 de agosto de 2016; Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
2. Trámite procesal
Mediante auto de 25 de mayo de 2018, el Consejo de Estado, admitió la demanda de nulidad contra los acuerdos CNSC 20161000001396 del 16 de septiembre de 2016, 20161000001496 de 12 de diciembre de 2016; Acuerdo 20171000000026 del 2 de febrero de 2017, y las resoluciones 475 de 17 marzo de 2015, 1044 de 16 de junio de 2016, 1693 de 14 de septiembre de 2016 y 2490 de 21 de diciembre de 2016. Por auto de la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar a la contraparte. Notificado en estado y correo electrónico.
3. Contestación de la solicitud de medida cautelar
3.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil: replicó oportunamente la medida cautelar y solicita se deniegue.
Recuerda que la Comisión Nacional del Servicio Civil, tiene funciones especializadas y es un órgano constitucional autónomo, que pertenece al Estado, pero no depende de ninguna de las ramas del poder. Invoca los artículos 130 de la Constitución Política, 7, 11 literales a) y c), 31 de la Ley 909 de 2004, Decretos 1227 de 2005, 1083 de 2015, las sentencias C-372-99, C-1230-05, C-471-13, C-518- de 2016, entre otras, de la Corte Constitucional.
Que, la convocatoria en el contexto del concurso es el llamado que la Comisión hace a todas las personas interesadas a participar en el mismo, y que en caso de la convocatoria 434 de 2016, el Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre, COLDEPORTES, participó activamente en la etapa preliminar, planeación, ejecución y pagó el costo de la misma. Igualmente, ocurrió con los Ministerios de Cultura y de Educación. La Comisión desde el 25 de junio de 2018, ha venido publicando las respectivas listas de elegibles y la convocatoria 434 ha cumplido su finalidad.
Afirma que, la convocatoria del concurso reviste un acto complejo, pero que este no puede reducirse los términos de su realización a un requisito formal que de acuerdo al escenario planteado por el demandante se circunscriba a la firma del documento, generalmente denominado acuerdo de convocatoria. Lo planteado por el demandante desconoce el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y desecha que las entidades beneficiarias han mostrado interés, han participado coordinadamente con la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Se refiere a los oficios 27157 de 31 de julio de 2013; 39035 de 30 de octubre de 2013; 8877 del 14 de marzo de 2014; 2254 de 2 de febrero de 2015, 21007 de 5 de agosto de 2015; 25910 de 3 de septiembre de 2015; 26035 de 17 de septiembre de 2015; 31459 de 23 de octubre de 2015; 31640 de 23 de octubre de 2015; 4735 de 26 de noviembre de 2015; 0365 de 10 de febrero de 2016; 20166000269922 de 21 julio de 2016 y 20162320024515; para señalar la actividad mancomunada, por las entidades beneficiarias, como COLDEPORTES en la convocatoria 434 de 2016.
Concluye que, la Comisión Nacional del Servicio Civil, se encuentra legalmente facultada para suscribir acuerdos de convocatoria, sin que dicha decisión, como lo analiza la jurisprudencia de la Corte Constitucional deba estar supeditada a las decisiones de otros órganos y “más aún cuando concurre la voluntad administrativa de las entidades interesadas y beneficiarias del proceso de selección, sin que el formalismo alegado por el demandante de la firma del acuerdo por parte de la entidad, resulte en un elemento de la esencia de la convocatoria, ...la interpretación exegética que da la libelista al artículo 31 de la Ley 909 de 2004, desconoce toda la etapa de planeación adelantada de manera conjunta la CNSC con las entidades destinatarias del concurso de méritos, que da cuenta del ánimo de querer formalizar el acto de apertura de los procesos de selección, que de cara a la fase de planeación de manera alguna desconoce la disposición del legislador del artículo 31 ibídem, en lo que respecta a la suscripción de la convocatoria, entendiéndose la suscripción como el convenio entre las partes y no meramente como una forma al final del documento.” y acceder “a las pretensiones de la demanda traería consecuencias que no están acordes a la luz de la constitución Política...la convocatoria ha cumplido su fin útil...”
3.2. Nación-Ministerio de Educación: considera que no es procedente la suspensión provisional y afirma categóricamente que el Ministerio de Educación Nacional participó activamente en las etapas preliminares y de planeación del proceso de selección...
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