Auto nº 11001-03-25-000-2018-00368-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Septiembre de 2018
| Fecha | 06 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente : WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00368-00 ( 1392-18 )
Actor : W.G.J.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Tema: Solicitud de medida cautelar- Suspensión provisional de efectos de actos administrativos-.
Auto interlocutorio O- 283 -2018
I. ASUNTO
El despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante.
II. ANTECEDENTES
El señor W.G.J. solicitó la suspensión provisional de los efectos de los acuerdos CNSC-20161000001296 del 29-07-2016, por medio del cual «[…] se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 […]»; CNSC-20171000000086 del 01-06-2017, por medio del cual «[…] se modifica y adiciona el Acuerdo No. 20161000001296 del 29 de julio de 2016 […]» y CNSC-20171000000096 del 14-06-2017, por medio del cual «[…] se modifica el Acuerdo No. 20171000000086 de 2017, que modificó y adicionó parcialmente el Acuerdo No. 20161000001296 del 29 de julio de 2016 […]». Para el efecto, expresó los siguientes argumentos:
La Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró el Preámbulo y los artículos 29, 125 y 209 de la Constitución Política y el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por cuanto expidió los acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016, 20171000000086 del 1.° de junio de 2017 y 20171000000096 del 14 de junio de 2017 , de forma unilateral, sin contar con la firma del jefe de las entidades beneficiarias del concurso, desconociendo la interpretación que para el efecto ha decantado la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación.
Describió que las entidades que no firmaron los acuerdos demandados son: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA y Comisión Nacional del Servicio Civil.
Además, señaló que los acuerdos anteriormente citados infringieron el artículo 13 de la Constitución Política, porque exigió una entrevista eliminatoria exclusivamente a quienes pretenden acceder a los cargos de la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, lo cual menoscaba el derecho a la igualdad respecto de los concursantes de las demás entidades destinatarias de la convocatoria para quienes no se encuentra prevista tal exigencia.
Por lo tanto, aseguró que es necesaria la suspensión de los acuerdos demandados para evitar que con la expedición de la lista de elegibles se concreten derechos ciertos fundados en actos viciados de nulidad.
III. PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD DEMANDADA
Mediante auto de 18 de junio de 2018 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional.
La Comisión Nacional del Servicio Civil
Solicitó negar la petición de medida cautelar bajo los siguientes argumentos:
Los actos demandados se expidieron en concordancia con el artículo 125 constitucional y las normas que lo desarrollan. Además, existió colaboración por parte de las entidades destinatarias del proceso a la CNSC, puesto que aquellas participaron activamente en las etapas preliminares y de planeación de la convocatoria, de tal manera que mancomunadamente se aprobó el proceso de selección y las reglas del concurso que se estipularon en los acuerdos demandados fueron concertadas.
El desarrollo de la convocatoria es la expresión de un acto administrativo complejo que no puede reducirse al punto de vista estrictamente formal, esto es, a la firma del documento generalmente denominado acuerdo de convocatoria. En ese sentido, aceptar el criterio del demandante implica desconocer la prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental, por cuanto la realidad demuestra que las entidades beneficiarias de la convocatoria han participado de manera coordinada y activa en la realización de todo el proceso, es decir, que la suscripción en los términos descritos en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, debe entenderse como el convenio entre las partes y no como la firma al final del documento, por lo tanto, bajo ese entendido, es claro que la CNSC honró los principios de colaboración armónica y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 constitucionales.
Según el artículo 130 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la CNSC es un órgano autónomo e independiente del poder ejecutivo y de las demás ramas del poder público que tiene la competencia exclusiva de administrar y vigilar las carreras administrativas, lo que implica que el ejercicio de sus competencias se realiza con estricto apego a la ley siempre en aras de garantizar el control del sistema de carrera de los servidores públicos. Por lo tanto, su función no puede ser compartida con otras entidades, de manera que no es aceptable pretender que los acuerdos de convocatoria deben ser suscritos o firmados en el sentido descrito en la demanda de nulidad simple, pues desde el punto de vista sustancial tal situación no se ajusta a los postulados constitucionales que desarrollan la carrera administrativa y en especial la autonomía e independencia de la CNSC.
Supeditar la suscripción de los acuerdos de convocatoria a la decisión de otras entidades, haría inviable el desarrollo de la previsión contenida en el literal c) del artículo 11 de la Ley 909 del 2004, esto aunado a que en algunas normas que se expidieron con posterioridad a la referida ley, tales como el Decreto 1227 de 2005 y el Decreto 1083 del mismo año, se indicó la competencia exclusiva de la CNSC en la elaboración y suscripción del acuerdo de convocatoria que plantea las reglas del proceso.
De conformidad con el artículo 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos proferidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes para ninguna autoridad judicial ni administrativa. Además, en el concepto citado en la solicitud no se analiza la autonomía e independencia de la CNSC, lo que finalmente conduciría a que la Comisión no se encuentra limitada por las decisiones de otros órganos.
Por otra parte, frente a la realización de la entrevista de polígrafo como requisito adicional para quienes pretenden acceder a los cargos de la ITRC, señaló que tal exigencia no resulta arbitraria ni desproporcionada, por cuanto las necesidades institucionales de la citada entidad requieren del ingreso de un personal idóneo en el campo ético y profesional más aun teniendo en cuenta que su propósito misional es la protección del patrimonio público frente a acciones de fraude y corrupción.
Por último, manifestó que en virtud del principio de coordinación, la ITRC solicitó de manera expresa a la CNSC la aplicación de una prueba de entrevista con carácter eliminatorio, por las necesidades especiales del servicio y debido a que para la realización de la entrevista se han establecido reglas claras con el fin de respetar la imparcialidad y objetividad en su desarrollo.
IV. CONSIDERACIONES
Competencia
El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016, 20171000000086 del 1.° de junio de 2017 y 20171000000096 del 14 de junio de 2017, de conformidad con los artículos 229 y 230 del CPACA.
Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares
El artículo 229 del CPACA en relación con la procedencia de las medidas cautelares regula lo siguiente:
«[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]».
El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón», de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.
Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi» el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, puesto que...
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