Sentencia nº 11001-03-26-000-2014-00192-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 30 de Agosto de 2018
| Fecha | 30 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00192-00(52925)
Actor: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR
Demandado: A.E.B.M.
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (SENTENCIA) ( LEY 1437 DE 2011)
Temas: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE - la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por ende, este es el cuerpo normativo aplicable a la controversia / COMPETENCIA FUNCIONAL EN REPETICIÓN LEY 1437 DE 2011 - se aplica el factor cuantía para los procesos de dos instancias y el subjetivo para los de única / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO - previstas por la ley 678 de 2001 / DEMANDA DE REPETICIÓN - CULPA GRAVE - Insubsistencia de servidor público sin motivación del acto administrativo de retiro en vigencia de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005 / Alcances del principio constitucional de la Autonomía Universitaria - La Autonomía Universitaria no es absoluta y uno de sus límites se encuentra en el respeto de los derechos fundamentales.
Se decide en única instancia la demanda que la Universidad Popular del Cesar interpuso en contra del señor A.E.B.M..
I. A N T E C E D E N T E S
1. Demanda
A través de apoderado, la Universidad Popular del Cesar -en adelante UPC- formuló demanda de repetición el 4 de diciembre de 2014, en contra del señor A.E.B.M., para que se le condenara, por culpa grave, a reintegrar la suma de $233'665.240, que tuvo que pagar en cumplimiento de una sentencia judicial proferida en su contra por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 14 de febrero de 2013.
1.1. Hechos
El señor A.E.B.M., en su condición de rector encargado de la Universidad Popular del Cesar (UPC), profirió la Resolución No 1623 del 6 de agosto de 2009, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor N. de J.A.M., como Profesional Universitario Grado 10, Código 2044, dependiente de la Vicerrectoría Administrativa de esa institución.
El señor N. de J., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ese acto administrativo. El 28 de septiembre de 2011, el Juzgado Administrativo de Descongestión de Valledupar, en primera instancia, negó las pretensiones de la demanda. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Cesar revocó esa decisión, declaró la nulidad de la Resolución No 1623 y ordenó el reintegro del demandante así como el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde la fecha en que fue desvinculado hasta el momento en que se produjera su reintegro al servicio.
La nulidad se declaró porque la mencionada resolución se profirió sin motivación, lo cual infringió el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005. De esta manera, se debe presumir la culpa grave del demandado, de conformidad con el artículo 6°, numeral 1 de la Ley 678 de 2001, que tipificó como causal la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
2. Trámite procesal
2.1. Admisión de la demanda y notificación
La demanda se admitió mediante auto del 16 de abril de 2015 y se notificó personalmente al Ministerio Público y al apoderado del señor A.E.B.M..
2.2. Contestación de la demanda
El apoderado del señor B.M. sostuvo que el señor N. de J.A.M., para el momento de la insubsistencia, ocupaba el cargo de Profesional Universitario Grado 10, Código 2044, en provisionalidad, pues no accedió al mismo a través del sistema especial de méritos, por lo cual no gozaba de ningún fuero de estabilidad que le impidiera a la administración ejercer su facultad discrecional de libre remoción.
La culpa grave que se le endilgó no se puede presumir, dado que no se configuró una “inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (…) pues de haber sido MANIFIESTA E INEXCUSABLE la violación de las normas de derecho tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda instancia así lo hubiesen determinado”.
En la sentencia de primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda y no ocurrió “una carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable, ni hubo una omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez del acto administrativo declarado nulo determinada por un error inexcusable”. Al respecto aclaró lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):
“[Y]o actué de buena fe con la firme convicción de que el acto administrativo de insubsistencia no debía motivarse y de que estaba actuando en derecho por cuanto la circunstancia de que el señor N. de J.A.M. hubiera accedido al cargo en forma ordinaria que no mediante el sistema de méritos, NO LE OTORGABA FUERO ALGUNO DE ESTABILIDAD QUE ME IMPIDIERA EJERCER LA FACULTAD DISCRECIONAL DE REMOVERLO dada la manera provisional en que había sido nominado”.
El acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión, en la medida en que así lo disponen los artículos 107 del Decreto 1950 de 1973 y 7° del Decreto 1572 de 1998.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-734 de 2000, se pronunció sobre la posibilidad de que existan empleos de libre nombramiento y remoción, cuyos titulares, por carecer del privilegio de la estabilidad, y por no ser de carrera, pueden ser retirados del servicio mediante actos discrecionales no motivados.
La Constitución prevé en el artículo 125 que los directores y responsables de las instituciones como los rectores (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):
“[P]ueden rodearse de personas de su entorno más próximo, es decir de toda su confianza, quienes encargan y materializan las políticas administrativas y las estrategias del director para el desarrollo de la misión institucional por lo que el manejo de este grupo especial de personas de confianza debe ser flexible y ante todo gozar de la total y absoluta CONFIANZA del nominador, fue bajo tal entendido que expedí la Resolución Rectoral N°1623 del 6 de agosto de 2009 que declaró insubsistente el nombramiento del señor N. de J.A.M. y no porque hubiese actuado con desviación de poder, aun cuando el Tribunal Administrativo del Cesar haya declarado nulo dicho acto administrativo”.
En el proceso no obran pruebas de la existencia de dolo o de una culpa grave, los cuales, en este tipo de casos no se presumen.
2.3. Audiencia inicial
Agotado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.
La diligencia en mención se realizó el 26 de noviembre de 2015, oportunidad en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento; es decir, el saneamiento del proceso, la decisión de excepciones previas, la conciliación, la fijación del litigio y el decreto de pruebas. El litigio se fijó en los siguientes términos (se trascribe de forma literal):
“Mediante el ejercicio del medio de control de repetición, la Universidad Popular del Cesar pretende que se declare responsable a título de culpa grave al señor A.E.B.M., quien para la época de los hechos fungía como Rector Encargado de la referida Universidad, por razón de una condena patrimonial que debió asumir dicha institución dentro de un proceso laboral administrativo que se surtió en sede de segunda instancia ante el Tribunal Administrativo del Cesar” .
La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. Posteriormente, se decretaron las pruebas pedidas en la demanda y su contestación. El Despacho decretó una prueba de oficio.
La diligencia concluyó con la fijación de fecha para la celebración de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.
2.4. Audiencia de pruebas
El 21 de julio de 2016 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la cual se incorporaron al expediente las pruebas decretadas y practicadas y se le corrió traslado de las mismas a las partes y al Ministerio Público.
Agotado el objeto de la audiencia, el Despacho dio aplicación a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento para, en su lugar, ordenar la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto de la representante del Ministerio Público.
2.5. Alegatos de conclusión
La parte actora insistió en los fundamentos de la demanda y sostuvo que con los medios de prueba aportados al proceso se demostró la falta de motivación de la Resolución No 1623 del 6 de agosto de 2009, por medio de la cual se declaró la insubsistencia del señor N. de J.A.M., quien ocupaba, en provisionalidad, un cargo de carrera administrativa y, además, la infracción de los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 de 2005.
El demandado sostuvo que: i) la insubsistencia del señor A.M. se llevó a cabo en uso de la facultad discrecional, según la cual, quien no ha sido nombrado en propiedad mediante concurso de méritos puede ser removido en cualquier momento en aras de mejorar el servicio; ii) con la declaración del señor J.E.C.S. demostró que no actúo con dolo o culpa grave, pues este afirmó que la insubsistencia se orientó a buscar un funcionario de su entera confianza y que nunca existió la voluntad de causar daño alguno. En último lugar, expresó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):
“Ruego a...
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