Auto nº 11001-03-25-000-2016-00263-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Agosto de 2018
| Fecha | 16 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C. dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número : 11001 - 03 - 25 - 000 - 2016 - 00263 - 00 ( 1488-16 )
Actor: NIXON TORRES CARCAMO
Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO
Suspensión Provisional
Le corresponde a la Sala Unitaria decidir la solicitud de suspensión provisional de los términos «misional» y «misionales» contenido en el artículo 1.º del Decreto 583 de 2016 que adicionó al título 3.º de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 un nuevo capitulo, cuyo contenido más adelante se relacionará.
1. Antecedentes
1.2. Pretensiones
En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor N.T.C. solicitó la nulidad y suspensión provisional del término «misional» y «misionales» contenido en el artículo 1.º del Decreto 583 de 2016 que adicionó al título 3.º de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 un nuevo capítulo que denominó «De la inspección, vigilancia y control sobre la tercerización laboral».
1.3. La suspensión provisional
En escrito aparte de la demanda que se tramita en el presente cuaderno, el demandante pidió la suspensión provisional de la parte del acto administrativo enunciado, bajo los siguientes razonamientos:
En su intervención manifestó que la norma enjuiciada desconoció los artículo 4, 13, 53 y 93 de la Constitución Política de 1991, los artículos 1.º y 2.º del Convenio 98 de 1949 sobre el derecho de sindicalización y de negociación colectiva y los artículos 2, 3, 5 7 y 8 del Convenio 154.
Como sustento de lo anterior, expresó que la norma al prohibir la tercerización laboral solamente para la vinculación de trabajadores misionales permanentes, desconoció la protección del derecho al trabajo estatuida constitucionalmente para los vinculados permanentemente, lo que desconoció el deber de formalizar las relaciones laborales.
Del traslado a la entidad demandada
La Nación, Ministerio del Trabajo se pronunció sobre la medida cautelar solicitada por la parte demandante en los siguientes términos:
En primer lugar manifestó que de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 la suspensión provisional solo procede si de la comparación de la norma acusada con las de superior jerarquía y el material probatorio, se desprende una contradicción ostensible entre estas, sin que sea menester efectuar un razonamiento de fondo.
En segundo lugar, advirtió que la norma demandada fue derogada a través del Decreto 683 del 18 de abril de 2018, por lo que resulta improcedente el medio de control de nulidad incoado.
2. Consideraciones
2.1. Problema jurídico
Se contrae a establecer si procede la solicitud de suspensión provisional de los términos «misional» y «misionales» contenidos en el artículo 1.º del Decreto 583 de 2016, por desconocer las normas relativas al trabajo consagradas en la Constitución Política de 1991 y el Convenio 98 de 1949 sobre el derecho de sindicalización y negociación colectiva.
2.2. Marco normativo . Procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos.
Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie». En tal sentido, se ha concluido:
Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.
En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de la medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».
2.3.1 Contenido de los actos administrativos respecto de los cual es se solicita la medida cautelar.
El demandante solicitó la suspensión provisional de los términos «misional» y «misionales» del artículo 1.º del Decreto 583 de 2016 resaltados a continuación con negrilla:
Artículo 1 . °. El título 3 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector tr abajo, tendrá un nuevo capítulo 2 con el siguiente texto:
“CAPÍTULO 2
DE LA INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE LA TERCERIZACIÓN LABORAL
Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones . Para los efectos de la aplicación de las normas laborales vigentes en los procesos administrativos de inspección, vigilancia y control de todas las modalidades de vinculación diferentes a la contratación directa del trabajador por parte del beneficiario se aplicarán las siguientes definiciones: (…)
5. Actividad misional permanente. Se entienden como actividades misionales permanentes aquellas directamente relacionadas con la producción de los bienes o servicios característicos de la empresa, es decir las que son esenciales, inherentes, consustanciales o sin cuya ejecución se afectaría la producción de los bienes o servicios característicos del beneficiario.
6. Tercerización laboral: Se entiende como tercerización laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes.
La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos:
- Se vincula personal paca el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un...
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