Sentencia nº 11001-03-25-000-2014-00402-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Agosto de 2018
| Fecha | 13 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00402-00(1285-14)
Actor: J.O.B.G.
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA
Medio de Control:
Recurso Extraordinario de Revisión.
Asunto:
Decisión:
Nulidad de la sentencia, causal 5 art. 250 Ley 1437 de 2011.
Se declara infundado el recurso extraordinario interpuesto por el demandante.
ASUNTO
Corresponde a la Sala decidir el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por el señor J.O.B.G. y su cónyuge Á.A.C.F. contra la sentencia del 1 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C que confirmó el fallo del Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones.
La sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión se originó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor J.O.B.G. y Á.A.C.F. a través de la cual, solicitó la nulidad del acta No 15 del 30 de noviembre de 2007 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, únicamente, en cuanto al aparte referido a la recomendación de llamamiento a calificar servicio del accionante en su calidad de M. de la Fuerza Aérea de Colombia y de la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007, en cuanto lo retiró del servicio con pase a reserva por llamamiento a calificar servicio.
Como consecuencia de la nulidad solicitada, se ordene el reintegro al cargo de C., reconocimiento y pago de todos los factores salariales y prestacionales debidamente indexados desde noviembre 30 de 2007 hasta la fecha en que realmente se haga efectiva la reincorporación sin solución de continuidad que corresponda al grado respectivo de la fuerza aérea de Colombia, así como el pago de tres mil cien salarios a título de perjuicios morales y ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios en vida de relación, más la suma de ocho millones de pesos por concepto de honorarios profesionales.
Fundamentos fácticos .
Como sustento de sus pretensiones, adujo haber ingresado a la Escuela Militar de Aviación el 18 de enero de 1988 y hasta que fue llamado a calificar servicio, se destacó por sus servicios distinguidos a la institución, sin que fuera objeto de sanción disciplinaria alguna, ni de suspensión, alcanzando reconocimientos y felicitaciones por su gestión.
Indicó que durante el año 2007, estuvo en comisión de capacitación realizando el curso de Estado Mayor, obteniendo los títulos de Oficial en Estado Mayor, especialista en Estado Mayor, especialista en seguridad y diplomado en administración pública.
Manifestó que finalizado el curso de Estado Mayor para ascenso fue llamado junto con sus demás compañeros a realizar la prueba de polígrafo, arrojando la misma un resultado no satisfactorio, por lo que, fue sometido a una segunda prueba, la misma mostró respuestas significativas de engaño referidas a relación con vínculos ilegales con personas o grupos al margen de la ley.
El 20 de noviembre de 2007, el demandante terminó sus estudios de Estado Mayor en la Escuela Superior de Guerra para ascenso al grado de Teniente Coronel. Empero, días posteriores, exactamente el 3 de diciembre de la citada anualidad, fue notificado de la Resolución 5399 del 30 de noviembre de la misma anualidad por medio del cual, fue llamado a calificar servicio.
Alegó que la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007 y el acta No 15 del mismo mes y año, carecen de total motivación, proceder que vulnera la garantía constitucional relacionada con el debido proceso y el derecho de defensa, en tanto que, la accionada se encontraba en la obligación de indicar los correspondientes fundamentos de hecho y de derecho como sustento de la decisión de retiro, todo ello, aunado al hecho de no haber sido expedidas para la satisfacción de un interés general de la colectividad.
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2011 , negó las pretensiones de la demanda al señalar que, analizados los medios de prueba aportados, encuentra el Despacho que el retiro del actor por llamamiento a calificar servicio se produjo por voluntad de Gobierno Nacional, por lo que, al proferirse aquella en ejercicio de la facultad discrecional no requiere de motivación alguna.
Respecto de la experiencia profesional y eficiente labor del demandante, señaló que, en el ejercicio de sus funciones, más que factores de inamovilidad, constituyen obligaciones legales adquiridas de conformidad al juramento prestado y las normas que reglan la función pública al servicio del Estado, todo lo cual, constituye el buen servicio y la obligación del cumplimiento eficiente de las funciones atribuidas al cargo.
Sentencia objeto de revisión .
El fallo de primera instancia fue objeto del recurso de apelación y en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, mediante proveído de fecha 1 de diciembre de 2011 confirmó la sentencia apelada al considerar que los méritos para acceder a un grado superior, provenientes del buen desempeño laboral no son hechos que otorguen estabilidad con las funciones a él encomendadas, luego entonces, estas circunstancias no pueden ser el fundamento para concluir que el nominador actuó con razones ajenas al servicio.
En cuanto a la incidencia del examen de polígrafo en la decisión de retiro, precisó que si bien es cierto se demostró que el demandante fue sometido a dicho examen y que el resultado de la prueba para la pregunta relacionada con vínculos ilegales con personas o grupos al margen de la ley fue significativamente de engaño, de ello no es posible inferir que el retiro del actor se haya aplicado a manera de sanción por los resultados arrojados en aquella.
Y en lo atinente a la exposición de los motivos que dieron lugar al retiro del servicio, puntualizó que la normatividad que autoriza dicho retiro, en manera alguna exige que en la respectiva acta se deje constancia específica de las razones concretas por las cuales se recomendó el retiro del militar y basta con la valoración y recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa por razones del buen servicio.
1.4. Del recurso extraordinario de revisión presentado .
El señor J.O.B.G. y Á.A.C.F., presentaron recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 1 de diciembre de 2011 que confirmó el fallo del juzgado veinticuatro administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.
El recurrente invoca como causal de revisión la contenida en el numeral 6 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, « Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
Como sustento de la causal alegada, básicamente reitera lo planteado en la demanda inicial que dio lugar a la sentencia aquí cuestionada . Señala que se desconoció el artículo 29 y 229 de la Carta Superior, en la medida que el acto administrativo de retiro dejó de incluir las motivaciones que sirvieron de base al mismo, razón por la que estima procedente plantear una nulidad constitucional por vulneración de las normas antes referidos.
Así mismo, acusa la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007 de haber sido expedida con desviación de poder, como quiera que la misma no se profirió para la satisfacción del interés general, ni obra en su hoja de servicio prueba alguna que acredite que se produjo para mejorar el servicio.
1.5 Contestación del recurso extraordinario.
El Ministerio de Defensa Nacional no presentó contestación a la demanda.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
2.1. De la competencia.
De acuerdo con lo previsto por los artículos 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, normas vigentes para la época de interposición del recurso, la Sala de Subsección es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra una sentencia ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C de fecha 1 de diciembre de 2011 que confirmó el fallo del Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.
2.2. Del problema jurídico.
Corresponde a la Sala establecer, si a través del presente recurso extraordinario de revisión es procedente volver a revisar la nulidad del acto administrativo acusado que dio lugar a la sentencia cuestionada o si por el contrario, determinar la configuración de la nulidad de la sentencia.
Para el estudio del presente recurso se abordarán los siguientes temas: (i) causal interpuesta y delimitación jurisprudencial de la misma. (ii). De la nulidad constitucional (iii) finalmente, análisis del caso concreto.
2.2.1. De la c ausal de revisión invocada.
El artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 dispone:
«Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:
(…)
5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)»
De conformidad con la norma trascrita es claro que para dar por probada la causal invocada se exige el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que exista...
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