Sentencia nº 15001-23-33-000-2013-00462-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Agosto de 2018
| Fecha | 09 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00462-01 ( 4762- 13)
Actor: POLIDORO MART I NEZ BELTR A N
Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYAC A
Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO . LEY 1437 DE 2011
ASUNTO
La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA
El señor P.M.B., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, demandó al Departamento de Boyacá, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento e inclusión de los gastos de desplazamiento como salario y factor salarial.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
En el sub lite, se observa a folio 796 y el CD a 799 se indicó lo siguiente en esta etapa:
«[…] La Magistrada manifestó que, de las propuestas, con carácter de previa podría considerarse la prescripción del derecho
[…]
De una parte, la excepcionante no indicó si la prescripción propuesta es extintiva del derecho, única sobre la que debe decidirse al momento de agotar lo relacionado con la decisión de excepciones previas en la audiencia inicial y que, de prosperar, daría lugar a la terminación del proceso.
[…]
De otra parte, como el demandante se encuentra en servicio activo, reclama derechos desde 1992 hasta la fecha de la sentencia y, la petición se presentó hace menos de 3 años, no se trataría de prescripción extintiva del derecho sustancial y, por el contrario, de prosperar las pretensiones cabría considerarla de parcialmente (sic) frente a derechos causados […]»
Fijación del litigio ( art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.
En la audiencia inicial a folios 796 y 797 y CD a folio 799 se fijó el litigio respecto a las pretensiones, los hechos de la demanda y los argumentos expuestos por el demandado en la contestación de la demanda, de la siguiente forma:
Pretensiones
Se declare la nulidad del acto administrativo de fecha enero de 2013, expedido por el director jurídico del Departamento de Boyacá, notificado el 21 de enero de 2013, mediante el cual se negó la solicitud de inaplicación por ser violatorio de la constitución y de la ley del parágrafo 2.º del artículo 22 del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012 y del parágrafo 2.º del artículo 20 del Decreto 068 de 28 de enero de 2011, proferidos por el Gobernador del Departamento de Boyacá, así como de los decretos anteriores que guardan similitud frene al mismo tema.
Como restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y la inclusión de los gastos de desplazamiento que el demandante devenga en calidad de conductor del Departamento de Boyacá, como salario y factor para la liquidación de las prestaciones sociales, a partir del 23 de abril de 1992 hasta la fecha y en lo sucesivo.
Se ordene la reliquidación de todos los factores salariales que devenga el demandante en su calidad de conductor del ente territorial demandado, tales como vacaciones, bonificaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de alimentación, dotaciones y demás primas legales y extralegales, cesantías, intereses a las cesantías, seguridad social, aportes a pensión y demás prestaciones sociales, al tener en cuenta el factor salarial solicitado (prima de desplazamiento); a partir del 23 de abril de 1992 hasta la fecha de la liquidación.
Los anteriores conceptos debidamente indexados a partir del 23 de abril de 1992 hasta la fecha de la liquidación.
Se reconozca la indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones sociales equivalentes a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones pretendidas.
Se reconozca los perjuicios causados al demandante con las decisiones administrativas.
Hechos en que se encuentran de acuerdo las partes
El demandante es conductor y labora al servicio del Departamento de Boyacá desde el 23 de abril de 1992.
El demandante devenga gastos de desplazamiento.
Los gastos de desplazamiento no son factor salarial.
Tesis de la parte demandante
El departamento extralimitó sus funciones legales al determinar que la prima de movilidad no es factor salarial; pues quién determina los factores salariales para la liquidación de prestaciones sociales de los empleados públicos, es el Gobierno Nacional y no el gobernador.
Los gastos de desplazamiento deben ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los conductores al servicio del departamento, por cuanto tienen similitudes con los viáticos, que conforme al artículo 42 de la Ley 1042 de 1978 son factor salarial para efecto de prestaciones sociales.
El ente demandado al expedir los Decretos 00217 de 12 de marzo de 2012 y 0068 de 29 de enero de 2011, vulneró el derecho a la igualdad de los trabajadores y los derechos adquiridos de quienes prestan los servicios de conductor en la planta central del Departamento de Boyacá, al determinar que la prima de movilidad no es factor salarial.
El demandante percibe los gastos de desplazamiento habitualmente.
Tesis de la parte demandada
El Departamento de Boyacá no tiene la competencia para fijar los gastos de desplazamiento como factor salarial para liquidar prestaciones sociales, así como, ni la Constitución Política ni la ley señalan que los gastos de desplazamiento sean computables como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.
La prima de movilidad no hace parte del salario porque el trabajador no puede hacer uso libremente de su valor, sino que está destinado a cubrir los gastos en los que incurre por su labor.
Los actos administrativos no vulneran derechos fundamentales, sino que se limitan a aplicar la ley.
El demandante percibe los gastos de desplazamiento esporádicamente, únicamente, si cumple con las condiciones previstas en la norma.
Problema jurídico fijado en el litigio
Naturaleza jurídica de los viáticos
Competencias constitucionales y legales para la fijación de los viáticos.
Naturaleza jurídica de los gastos de desplazamiento.
¿El gobernador al fijar el valor de los viáticos de los servidores públicos de la entidad, puede determinar un emolumento cuya finalidad sea facilitar el cumplimiento de funciones y excluirlo como factor salarial?
¿Los gastos de desplazamiento retribuyen el servicio o son medio suministrados para el cabal cumplimiento de las funciones?
¿Los gastos de desplazamiento que recibe el demandante son habituales o esporádicos?
¿El gobernador al excluir los gastos de desplazamiento como factor de liquidación de prestaciones sociales vulnera la constitución y la ley?
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 31 de octubre de 2013, denegó las pretensiones de la demanda, luego de inaplicar por inconstitucional las siguientes normas: « […] los artículos 1º numeral 8, 14º y 15º del Decreto 00990 de 3 de julio de 1996; artículos 8º, 18º y 19º del Decreto 427 de 12 de mayo de 2004; artículos 8º, 18º y 19º del Decreto 542 de 8 de junio de 2005; artículos 3º “Gastos de desplazamiento”, 20º y 21º del Decreto 0068 de 28 de enero de 2011; artículos 3º “Gastos de desplazamiento”, 22º y 23º del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, expedidos por la Gobernación del Departamento de Boyacá[…]»
Hizo alusión al concepto, las características y el objeto de los viáticos para empleados del sector público; así mismo, señaló la competencia para fijar los viáticos conforme a la Constitución Política y la ley. Luego realizó un recuento de los gastos de desplazamiento desde la Ordenanza 032 de 1992 hasta el Decreto 217 de 2012, y concluyó que estos emolumentos se encuadraban dentro del concepto de viáticos.
Sostuvo que tales gastos de desplazamiento no se pueden confundir, en este caso, con los gastos de transporte pues, están destinados para los empleados cuya función es conducir un vehículo, ni tampoco con los gastos de representación, toda vez que estos son aplicables a empleados de niveles distintos al operativo.
Para el tribunal, el gobernador del Departamento de Boyacá no tenía la competencia para expedir un régimen propio sobre los gastos de manutención y alojamiento para los servidores públicos que deben desplazarse de forma reiterada a un lugar urbano o rural, distinto a la sede de trabajo donde está ubicada...
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