Sentencia nº 25000-23-41-000-2018-00649-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 19 de Septiembre de 2018
| Fecha | 19 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00649-01 (ACU)
Actor: J.O.J.A.
Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo del 23 de julio de 2018, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de “inexistencia de obligación de cumplimiento” alegada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - TIC, en consecuencia, negó la pretensión de la demanda.
ANTECEDENTES
Solicitud de cumplimiento
Mediante escrito radicado el 28 de junio de 2018, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, el señor J.O.J.A., ejerció acción de cumplimiento contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954.
Como pretensión solicitó “… Exigir a las empresas concesionarias actuales en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75% que ajusten su composición accionaria a los límites de inversión extranjera vigentes en nuestra legislación. (…) No renovar las concesiones de radiodifusión sonora de aquellas sociedades en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75%”.
Hechos probados y/o admitidos
La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:
De conformidad con el marco jurídico constitucional los límites a la inversión extranjera en medios de comunicación tienen fundamento en la protección debida a la industria nacional, por lo que, resulta abiertamente inconstitucional y contrario a los fines esenciales del Estado permitir que los grandes conglomerados económicos extranjeros se apropien en términos absolutos y monopólicos de los medios de comunicación.
El artículo 100 de la Constitución Política dispone una regulación especial para este tema, al permitir el desarrollo de un ambiente normativo neutral que incentive la inversión extranjera, sin embargo, también establece que será sólo la Ley la que establezca límites a esa neutralidad, complementado con lo señalado en el artículo 333 ejusdem.
Para motivar ese ambiente de “neutralidad” se creó la Ley 963 de 2005 mediante la cual se instaura el Contrato de Estabilidad Jurídica, los Decretos 210 de 2003, 2080 de 2000, 1844 de 2003, 4210 de 2004, 4337 de 2004, las decisiones CAN 291 y 292, los Convenios de OPIC, MIGA e ICSD y los Acuerdos específicos de inversión firmados con algunos países.
Sin embargo, existen ciertos sectores que el Estado Colombiano, ha decidido proteger a través de normativas especiales, que buscan precisamente reservar el derecho de explotación a tan solo connacionales o que ese derecho de explotación sea dirigido en su mayoría por Colombianos y en razón a ello es que la Constitución dispone que los límites a la libertad de empresa y la participación extranjera este limitada en los términos de la Ley.
2.5. En el Sector de la Televisión, de acuerdo con la Leyes 182 de 1995 modificada por la 680 de 2001, 182 de 1995 y el Decreto 1629 de 1997, la inversión extranjera en televisión está limitada al 50% del total del capital social. Así las cosas, el 60% de capital que participa en esta empresa debe estar en cabeza de colombianos.
2.6. En el Sector de la Radio de acuerdo con el artículo 26 del Decreto-Ley 3418 de 1954, “No podrá autorizarse el servicio de radiodifusión sino a nacionales colombianos o a compañías en la que los colombianos tengan su dirección y control por lo menos un setenta y cinco por ciento (75%) del capital pagado”.
2.7. Este Decreto fue incorporado a la legislación permanente por la Ley 141 de 1961 según la cual deben adoptarse “…como leyes los decretos legislativos dictados con invocación del artículo 121 de la Constitución, desde el nueve (9) de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve (1949) hasta el veinte (20) de julio de mil novecientos cincuenta y ocho (1958), en cuanto sus normas no hayan sido abolidas o modificadas por leyes posteriores”.
2.8. En varias oportunidades fueron derogados decretos ejecutivos que reglamentaban el Decreto Ley 3418 de 1954, pero dicha derogatoria en ninguna forma puede conllevar la del Decreto Ley en sí mismo, dada la precedencia legal de una Ley frente a un Decreto, e incluso normas que con posterioridad a 1991, han sido expedidas, fueron reglamentadas con fundamento en el mismo.
Adicionalmente, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a través de la Resolución 415 de 2010, dispuso que, “Artículo 14. Inversión extranjera. La inversión extranjera en materia de servicios y redes de radiodifusión sonora se regula por las normas expuestas en la Ley 9ª de 1991 o las disposiciones que la modifiquen, subroguen, sustituyen y desarrollen”, resolución que no remitió al Decreto Ley 3418 de 1954, y previó que en materia de radio debían seguirse las pautas de la Ley 9ª de 1991 con lo cual no derogó la regulación especial -Decreto 3418 de 1954- sino que remitió a la Ley 9ª de 1991 que, en todo caso, también prevé en su artículo 15 la existencia de unos regímenes especiales cuya definición por mandato constitucional está reservada a la ley.
2.9. El 24 de mayo de 2018, el actor solicitó al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones el cumplimiento del artículo 26 del Decreto Ley 3418 de 1954, en el sentido de “…Exigir a las empresas concesionarias actuales en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75% que ajusten su composición accionaria a los límites de inversión extranjera vigentes en nuestra legislación”; y “No renovar las concesiones de radiodifusión sonora de aquellas sociedades en las que el capital no sea de origen nacional en por lo menos el 75%”.
2.10. El 15 de junio de 2018, El Subdirector de Radiodifusión Sonora del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, respondió al accionante que “…su petición recae sobre la vigencia y aplicación de una norma actualmente derogada, comedidamente le informó que se dio traslado de la misma a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, a fin que dé respuesta a su solicitud acorde a su competencia”.
3. Actuaciones procesales relevantes
3.1. Admisión de la demanda
Con auto del 21 de junio de 2018, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda y ordenó la notificación al señor Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
3.2. Contestación de la demanda
La apoderada judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en escrito con radicado 28 de junio de 2018, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de cumplimiento, en cuanto “…el Decreto Ley 3418 de 1954, no se encuentra vigente y el marco normativo que en la actualidad rige el servicio de radiodifusión sonora, está integrado básicamente por la Ley 1341 de 2009, el Decreto 1078 de 2015 y la Resolución Min TIC No. 415 de 2010, la cual no incorpora disposición alguna que contenga la restricción a la inversión extranjera que incorporaba el artículo 26 del derogado Decreto-Ley 3418 de 1954”.
Indicó que sobre la vigencia del Decreto Ley 3418 de 1954 la Oficina Asesora de ese ente ministerial conceptuó con registro No. 195622 de 2007, que “…dicha norma fue derogada tácitamente por la Ley 9 de 1991 `Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias' y la Resolución No. 51 de 1991, `por la cual se hacen ajustes al Estatuto de Inversiones Internacionales', emanada del Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES” argumentos que son suficientes para que se desestimen las pretensiones de la demanda.
No obstante lo anterior, el servicio de radiodifusión sonora se encuentra íntegramente contenido por la Ley 1341 de 2009, en su título VIII, que le otorgó al ministerio accionado la función de regularlo, para lo cual expidió la Resolución No. 415 de 2010, que constituye el “Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora”. Adicionalmente precisó que en la actualidad con el Decreto 1078 de 2015, se expidió el "…Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones".
Resaltó que en la citada normativa no se encuentra disposición alguna que contenga la restricción a la inversión extranjera que incorporaba el artículo 26 del derogado Decreto Ley 3418 de 1954, “…por el contrario, nótese que el artículo 14 de la Resolución No. 415 de 2010, que se ocupa de la inversión extranjera, expresamente se remite para tales efectos a la Ley 9ª de 1991, misma norma que sirvió de sustento para el concepto No. 195622 de 2007”.
3.3. Fallo impugnado
En sentencia del 23 de julio de 2018, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada la excepción de “inexistencia de obligación de cumplimiento”, alegada por el Ministerio accionado, en consecuencia, negó la pretensión de la demanda, al considerar que el Decreto 3418 de 1954, que se pide cumplir, fue derogado por el Decreto 1078 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”. Precisó que en el Libro 3, Título Único, artículo 3.1.1, se estableció:
“…Derogatoria Integral. Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el art. 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector...
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