Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01934-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 19 de Septiembre de 2018
| Fecha | 19 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., septiembre diecinueve (19) de dos mil dieciocho (2018)
Radicación: 11001-03-15-000-2018-01934-01
Actor : LUIS E DGAR M ORENO ANDACUE
Demandados : TRIBUNAL ADMINI STRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCIO N E Y OTRO
Asunto: ACCIO N DE TUTELA - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
Decide la Sala la impugnación presentada por el actor, contra el fallo de 9 de agosto de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual negó las pretensiones de la solicitud de amparo.
I. ANTECEDENTES
La petición de amparo
El señor L.É.M.A., en nombre propio, ejerció acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que estimó vulnerados con ocasión de las providencias proferidas por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 7 de marzo y 23 de noviembre de 2017, respectivamente, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares - CREMIL. En consecuencia, solicitó:
“1. Ampararse mis derechos fundamentales al debido proceso e igualdad ante la ley y mis similares, vulnerados por el juzgado 25 administrativo de oralidad del circuito (sic) de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda.
2. Tener en cuenta y analizar detenidamente los precedentes y pronunciamientos que ha emitido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y recientemente esta misma corporación y por principio de favorabilidad, se me aplique la línea o argumento más favorable para el caso bajo la teoría der precedente Horizontal (sic) de esta Corporación.
3. Se dejen sin efectos las sentencias proferidas por el juzgado 25 administrativo de oralidad del circuito (sic) de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - sección (sic) Segunda- de fechas 7 de marzo de 2017 y 23 de noviembre de 2017 respectivamente dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por mi (sic) en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; por negar el reajuste de la partida computable de (sic) prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y los recientes fallos de juzgados y tribunales, debió quedar en un 41,5%.
4. Ordenar a la accionada, que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí citados, el verdadero sentido y alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el caso concreto de mi poderdante (sic), en aras de que no se le vulneren los derechos sustanciales y procesales invocados durante todo el debate jurídico.
5. Ordenar por otra parte, que no habrá lugar a condena de costas ni agencias en derecho en mi contra.”
La petición de amparo, tuvo como fundamento los siguientes:
Hechos
El señor M.A. informó que estuvo vinculado al Ejército Nacional en calidad de sargento primero y que la CREMIL mediante Resolución No. 1671 de 1994 ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al haber prestado sus servicios por un tiempo total de 20 años, 7 meses y 6 días.
Adujo que en tal prestación se le incluyó la prima de actividad como partida computable en un 25%, pero luego se le incrementó en un 50% del quántum devengado, esto es, el 12.5% para un total de 37.5%, con fundamento en lo previsto en el Decreto 2863 de 2007.
Indicó que en vista de lo anterior, solicitó ante CREMIL el reajuste de la prima de actividad en un total de 49.5% con sustento en el principio de oscilación contemplado en el Decreto 4433 de 2004, es decir, el incremento realizado a un militar activo del mismo grado; petición que fue negada con oficio No. 2013-21372 del 6 de mayo de 2013 porque la referida entidad aplicó el incremento de la asignación de retiro según lo contemplado en el Decreto 2863 de 2007.
Expresó que en desacuerdo con tal respuesta, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que en providencia de 7 de marzo de 2017 negó las pretensiones de la demanda al encontrar acertada la decisión adoptada en el acto administrativo objeto de control de legalidad.
Lo anterior, porque en reiterados pronunciamientos el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado han precisado que la prima de actividad se aumenta en el porcentaje reconocido en la asignación de retiro, es decir, con el incremento previsto en el Decreto 2867 de 2007 correspondiente al 50% de lo que fue liquidado primigeniamente en vigencia del Decreto 1211 de 1990, normativa que se encontraba vigente al momento en que se consolidó el derecho.
Afirmó que en contra de dicha decisión, interpuso recurso de apelación con fundamento en que la entidad demandada no aplicó el reajuste de la prima de actividad de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2863 de 2007.
Manifestó que mediante fallo de 23 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, confirmó la providencia de primera instancia tras reiterar que su asignación de retiro fue reconocida acorde con lo contemplado en el Decreto 1211 de 1990, sin que fuera dable la aplicación retroactiva de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004 porque entraron en vigencia en el año 2004 y además constituyen un régimen jurídico disímil.
3. Sustento de la petición
A juicio del actor, el tribunal censurado incurrió en la providencia judicial atacada en defecto sustantivo al interpretar de manera errada el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, el cual dispuso el aumento del 50% de la prima de actividad para los oficiales y suboficiales beneficiarios de las asignaciones de retiro reconocidas antes del 1º de junio de 2007, motivo por el cual estimó que su prestación debió ser reajustada en el mismo porcentaje de un servidor activo de igual rango a la luz del principio de oscilación.
Advirtió que en la decisión objeto de reproche no se tuvo en cuenta que el Decreto 673 de 2008 derogó el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, el cual estableció que el referido incremento debía efectuarse a partir del porcentaje reconocido por el tiempo de servidos prestado, es decir, el 25%.
De otro lado, refirió que en el asunto sub examine la tutelada “desconoció el precedente horizontal”consistente en que no se puede abordar un tema y proferir diferentes fallos por el juez natural de la especialidad, con sustento en normas que fueron derogadas, tal y como sucedió en su caso (sin precisar las providencias presuntamente inobservadas).
4. Actuación procesal en primera instancia
Mediante auto de 15 de junio de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar como tutelados a los magistrados que integran la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, para que presentaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.
Por tener interés en el resultado de la presente tutela, ordenó vincular a la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares - CREMIL para que manifestara lo que considerara frente al presente trámite procesal.
De igual forma, dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 610 del Código General del Proceso.
Remitidas las respectivas comunicaciones, intervinieron como sigue:
5. Contestaciones e intervenciones
5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E
Con respuesta de 26 de junio de 2018, el magistrado ponente de la providencia cuestionada se opuso a la solicitud de amparo comoquiera que resolvió confirmar el fallo del a quo y negar el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actividad a partir del 1º de junio de 2007, al tenor de lo previsto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.
Como fundamento de lo anterior, sostuvo que no se transgredieron los derechos fundamentales invocados por el actor y que lo pretendido por este es reabrir una discusión que fue definida en sede jurisdiccional.
5.2. Caja de Retiro de la Fuerzas Militares - CREMIL (Tercero con interés)
Se pronunció con escrito del 27 de junio del presente año, mediante el cual solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la controversia gira en torno a las decisiones proferidas dentro del medio de control que promovió y no en relación con sus funciones de reconocer y pagar la asignación de retiro.
En cuanto al defecto sustantivo planteado, anotó que la decisión judicial cuestionada se fundó en la normativa aplicable al caso concreto, es decir, los Decretos 1211 de 1990 y 2863 de 2007.
Agregó que la petición de amparo no se ejerció en un término razonable y que tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique el análisis de los reparos formulados en la acción de tutela por lo que solicitó rechazarla por improcedente.
El Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a pesar de que fueron debidamente notificados de la presente acción de tutela, guardaron silencio.
6. Sentencia de primera instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de agosto de 2018 negó las pretensiones...
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