Sentencia nº 25000-23-37-000-2014-01177-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 26 de Septiembre de 2018
| Fecha | 26 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01177 -01 (22614)
Actor: ROCSA COLOMBIA S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 31 de marzo de 2016, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que en la parte resolutiva dispuso:
«1. Se DECRETA LA NULIDAD de la Resolución nro. 1485DDI034796 de 4 de julio de 2013, de la Resolución nro. 1598DDI036077 de 17 de julio de 2013 y de la Resolución nro. DDI031070 de 13 de mayo de 2014, expedidas por la demandada.
2. A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que ROCSA COLOMBIA S.A., no es sujeto pasivo de ICA respecto de los bimestres 3º a 6º del año gravable 2008, ni de los bimestres 1 ° a 6 ° de los años gravables 2009 a 2011 en el Distrito Capital; por tanto, tampoco debe pagar suma alguna por concepto de sanción por no declarar .
3. Por no haberse causado, no se condena en costas. (...)» .
ANTECEDENTES
Los días 27 de abril de 2009, 8 de abril de 2010, 29 de abril de 2011 y 27 de junio de 2012, la sociedad ROCSA COLOMBIA S.A. declaró en el municipio de Cota el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, sobre el total de ingresos que percibió en los años gravables 2008, 2009, 2010 y 2011. En tales declaraciones registró un saldo a pagar por $73.452.000, $124.406.000, $223.647.000 y 244.266.000, respectivamente.
En la Escritura Pública 9077 del 26 de julio de 2006, de la Notaría 29 de Bogotá, consta la reforma estatutaria aprobada por la asamblea de accionistas de R.S., en el sentido de trasladar el domicilio social de la compañía al municipio de Cota (Cundinamarca). Como consecuencia, se informó el cese de actividades y clausura del establecimiento de comercio en la ciudad de Bogotá, y se canceló el Registro de Información Tributaria - RIT ante la Dirección Distrital de Impuestos.
El 14 de mayo de 2013, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió el Emplazamiento para Declarar No. 2013EE87493, por medio del cual emplazó a ROCSA COLOMBIA S.A., para que presentara las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año 2008 y 1 a 6 de los años 2009, 2010 y 2011.
El 27 de junio de 2013, la sociedad demandante dio respuesta al emplazamiento para declarar, en la que indicó que no se encontraba obligada a declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros en Bogotá D.C., puesto que las actividades son realizadas en su totalidad desde Cota - Cundinamarca.
El 4 de julio de 2013, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió la Resolución No. 1485DDI034796, por medio de la cual impuso las siguientes sanciones a ROCSA COLOMBIA S.A., por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2008 y 1 a 6 de los años gravables 2009, 2010 y 2011:
Bimestre
Total Bogotá
Valor Sanción
3- 2008
1.176.656.000
70.599.000
4- 2008
1.209.800.000
70.168.000
5- 2008
1.788.229.000
100.141.000
6- 2008
2.246.598.000
121.316.000
1- 2009
1.935.003.000
100.620.000
2- 2009
2.128.609.000
106.430.000
3- 2009
2.270.553.000
108.987.000
4- 2009
1.780.081.000
84.884.000
5- 2009
2.217.699.000
97.579.000
6- 2009
1.641.550.000
68.945.000
1- 2010
1.459.427.000
58.377.000
2- 2010
1.662.972.000
63.193.000
3- 2010
1.568.045.000
56.450.000
4- 2010
1.443.240.000
49.070.000
5- 2010
1.779.836.000
56.955.000
6- 2010
1.501.967.000
45.059.000
1- 2011
1.544.021.000
43.233.000
2- 2011
1.788.375.000
46.498.000
3- 2011
2.042.134.000
49.011.000
4- 2011
2.154.794.000
47.405.000
5- 2011
1.589.279.000
31.786.000
6- 2011
1.477.045.000
26.587.000
El 17 de julio de 2013, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, expidió la Resolución No. 1598DDI03677, por medio de la cual profirió liquidación de aforo el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2008 y 1 a 6 de los años gravables 2009, 2010 y 2011, determinando como impuesto los siguientes rubros:
Bimestre
Impuesto
3- 2008
12.776.000
4- 2008
13.139.000
5- 2008
19.595.000
6- 2008
24.670.000
1- 2009
21.368.000
2- 2009
23.537.000
3- 2009
25.148.000
4- 2009
19.642.000
5- 2009
24.472.000
6- 2009
18.232.000
1- 2010
16.188.000
2- 2010
18.443.000
3- 2010
17.505.000
4- 2010
15.976.000
5- 2010
19.750.000
6- 2010
16.717.000
1- 2011
17.196.000
2- 2011
19.866.000
3- 2011
22.920.000
4- 2011
23.874.000
5- 2011
17.636.000
6- 2011
16.490.000
Los días 11 de septiembre y 8 de octubre de 2013, la sociedad ROCSA COLOMBIA S.A., interpuso recursos de reconsideración contra las referidas resoluciones, los cuales fueron resueltos el 13 de mayo de 2014, por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de la Resolución No. DDI- 031070, en el sentido de confirmarlas.
DEMANDA
ROCSA COLOMBIA S.A., En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
« PRIMERA. Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: Resolución No. 1485DDI034796 del 4 de julio de 2013 “Por medio de la cual se impone sanción al contribuyente ROCS A COLOMBIA S.A. con NIT 830. 027.231 por no presentar las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2009, 2010 y 2011”; Resolución No. 1598DDI036077 del 17 de julio de 2013 “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Aforo al contribuyente ROCSA COLOMBIA S.A. con NIT 830.027.231, por las declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres 3, 4, 5, y 6 del año gravable 2008 y los 6 bimestres de 2009, 2010 y 2011”; No. DDI-031070 del 13 de mayo de 2014 “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones anteriormente mencionadas, se determine la improcedencia del cobro del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros en la jurisdicción de Bogotá D.C., así como de la sanción por no declarar pretendida por la Secretaria de Hacienda Distrital en los actos demandados.
SEGUNDA. Que como restablecimiento del derecho de la sociedad ROCSA COLOMBIA S.A. con NIT 830.027.231 se declare que no existe deuda alguna con el Distrito Capital de Bogotá por concepto de impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008 y los 6 bimestres de 2009, 2010 y 2011, ni se causa sanción alguna a favor del Distrito Capital por no declarar el mencionado impuesto en dicha jurisdicción» .
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
Artículo 29 de la Constitución Política.
Artículos 742 y 745 del Estatuto Tributario.
Artículos 26 y 113 del Decreto 807 de 1993.
Artículos 32, 34 y 37 del Decreto 352 de 2002.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Indicó que la Administración Distrital de Impuestos vulneró el artículo 29 de la Constitución, al desconocer las pruebas aportadas, la realidad de los negocios y actividades adelantadas por la sociedad demandante, los cuales determinan el volumen de ingresos que se obtuvieron por las operaciones realizadas en Cota - Cundinamarca y que constituyen la base gravable del impuesto discutido.
Adujo que la aplicación del artículo 52 del Decreto 352 de 2002, solo es válida cuando se comprueba que los agentes comerciales intervinieron en la oferta, promoción, realización o venta de bienes en el Distrito Capital, situación que no se presenta en el caso, pues la sociedad demandante realizó todas esas actividades desde el municipio de Cota, a través de quienes ejercen cargos de dirección en la compañía y no por los agentes comerciales.
Expuso que la presencia de agentes comerciales en las instalaciones de las empresas clientes, obedece a una política de prestación del servicio adecuada y personalizada, que facilita la toma de pedidos, sin necesidad de que los clientes tengan que acudir a las instalaciones de la empresa, situación que no es equiparable con la capacidad de generar negociaciones, modificar precios, acordar tiempos mínimos o máximos de pago, condiciones especiales, etc.
Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional e indicó que el Distrito, al aplicar la presunción de ingresos de que trata el artículo 52 del Decreto 352 de 2002, no tuvo en cuenta que el alcance de las actividades de oferta, promoción, realización o comercialización de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital.
Precisó que, en el caso, no existe oferta por parte de los agentes comerciales. Explicó que la oferta mercantil se concreta con la cotización elaborada en el municipio de Cota, es firmada por el gerente comercial o el jefe de línea, y que debe ser aprobada por el gerente general, no por los asistentes comerciales como lo pretende...
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