Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01959-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 19 de Septiembre de 2018
| Fecha | 19 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
R.icación número: 11001-03-15-000-2018-01959-01 (AC)
Actor: ORLANDO POLO RODRÍGUEZ
Demandado: TRIBUN AL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO
OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado del señor O.P.R. contra el fallo del 1º de agosto de 2018, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.
ANTECEDENTES
1. Solicitud de amparo
Con escrito radicado el 13 de junio del 2018, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor O.P.R., actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la providencia del 13 de abril de 2018 mediante la cual la autoridad judicial accionada declaró probada la excepción de prescripción formulada por el Ministerio de Defensa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra dicha entidad.
A título de amparo constitucional solicitó:
“PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales constitucionales de IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, PRECEDENTE CONSTITUCIONAL o cualquier otro que se ocasione dentro de la acción de tutela de mi poderdante el señor ORLANDO POLO RODRÍGUEZ, todo lo anterior por la condición de haber cumplido con todos los requisitos exigidos por la ley para acceder al reajuste del 35% en su asignación de retiro.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 13 de abril de 2018, CON REF: 08-001-23-33-001-2016-00585, Magistrada ponente J.R.I..
TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, proferir una nueva sentencia dentro (sic) Nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor ORLANDO POLO RODRÍGUEZ, en las que se tengan en cuenta las pretensiones de la demanda unadado (sic) a las consideraciones hechas por lo Honorable Corte Constitucional, por el Consejo de Estado y las que están en la presente acción de tutela.”
2. Hechos probados y/o alegados
La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
2.1. El señor O.P.R. interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea, a la que fue vinculada la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se reliquidara su pensión incluyendo la prima especial del 35% de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 062 de 8 de enero de 1999.
2.2. El proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Atlántico, autoridad judicial que en sentencia del 13 de abril de 2018 encontró probada la excepción de prescripción y ordenó negar las súplicas de la demanda.
2.3. Contra la anterior decisión el actor presentó recurso de apelación, el cual está en trámite de ser concedido por la autoridad judicial accionada.
3. Sustento de la vulneración
El demandante alegó que existen dos posturas diferentes en la Sala del Tribunal accionado en relación con el reconocimiento del reajuste solicitado del 35% sobre su pensión. Para el efecto citó dos providencias del Tribunal Administrativo del Atlántico, la primera de ellas del 12 de mayo de 2016 y la segunda del 13 de abril de 2018, en las cuales aduce que se evidencian las posturas disimiles sobre el punto.
4. Actuaciones procesales relevantes
4.1. Admisión de la demanda
Por auto del 19 de junio de 2018 el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela y ordenó la notificación de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico.
Igualmente, vinculó en calidad de terceros con interés a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL.
Finalmente, dispuso la publicación del auto admisorio en la página web del Consejo de Estado.
4.2. Intervenciones
Realizadas las notificaciones a las partes, de conformidad con las constancias visibles a folios 66 a 73, se presentaron únicamente las siguientes intervenciones:
4.1. Tribunal Administrativo del Atlántico
Con escrito enviado por correo electrónico el 25 de junio de 2018, la titular del referido despacho solicitó declarar improcedente la tutela formulada debido a que no se han agotado la totalidad de los medios ordinarios y extraordinarios previstos en la ley.
Señaló que el proceso cuestionado aún se encuentra en curso, pues el 30 de mayo de 2018 el demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de 13 de abril del mismo año, el cual está a la espera de resolverse por parte del Consejo de Estado.
Por último, manifestó que la decisión cuestionada fue proferida con base en la normativa y en la jurisprudencia aplicable al asunto y que no vulneró los derechos fundamentales del actor.
4.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL
Mediante escrito enviado por correo electrónico el 25 de junio de 2018, la apoderada de la referida entidad solicitó declarar improcedente la acción de tutela debido a que el demandante contó con otro mecanismo de defensa judicial como es el recurso de apelación.
4.3. Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Colombiana
La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la referida entidad solicitó declarar improcedente la acción formulada debido a que el demandante no agotó la totalidad de los mecanismos de defensa disponibles.
5. Fallo impugnado
La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 1º de agosto de 2018, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción, al encontrar que no se acreditó el cumplimiento de la subsidiariedad.
Como fundamento de su decisión expuso lo siguiente:
“En el caso concreto, lo que la parte demandante cuestiona, en esencia, es que se haya negado las súplicas de la demanda que interpuso contra la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea, debido a que el Tribunal demandado encontró probada la excepción de prescripción.
La Sala precisa que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho R.. 2016-00585-00, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió el auto de 5 de julio de 2018, mediante el cual concedió el recurso de apelación que interpuso el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 13 de abril de 2018, providencia impugnada en la presente acción de tutela.
En ese sentido, se evidencia que a la fecha se encuentra pendiente de resolver la impugnación presentada por la parte actora, en consecuencia, la presente acción resulta improcedente, en la medida en que no se han agotado la totalidad de las etapas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese orden de ideas, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir o agilizar los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.
Así las cosas, el mecanismo procedente para la reclamación elevada por el demandante es el recurso de apelación, el cual, según se acreditó en el proceso, fue interpuesto, y se encuentra pendiente por resolver”.
6. Impugnación
Mediante escrito enviado por correo electrónico el 15 de agosto de 2018, el apoderado del señor O.P.R. impugnó la decisión del 1º de agosto de 2018, en el cual indicó que “se recurre así mismo al principio de ahorro y el desgaste administrativo de la apelación teniendo en cuenta que es totalmente cierto que la jurisprudencia busca en primer lugar proteger los derechos del pensionado”. Así mismo, reiteró los argumentos expuesto en el escrito de tutela:
“1. La tutela en mención busca restablecer los derechos de mi poderdante en el sentido de Reliquidar (sic) los factores salariales tenidos en cuenta en la asignación de retiro de mi poderdante, incluyendo la prima de especialista en un 35% establecida en el decreto 062 de enero 8 de 1999 art. 35 para los oficiales técnicos provenientes del escalafón de suboficiales de la fuerza aérea colombiana.
2. que el motivo principal de la apelación consiste en que existen dos doctrinas diferentes de una misma magistrada o sala para las mismas peticiones (reajuste del 35% por la prima de especialistas) con diferencia de tiempo 2016 y 2018 una clara contradicción sustantiva en las dos sentencias respecto de la prescripción:
La expuesta en la sentencia del 13 de abril de 2018 en cuanto a la aplicación del decreto 1211/90 establece un término de 4 años (cuatro años) contados desde la fecha que se hizo exigible y que solo hasta el 2003 se consagro (sic) dicha prestación.
La expuesta en la sentencia del 12 de mayo de 2016 donde dijo que la H. corte constitucional como el consejo de estado (sic), se asemeja a una pensión ordinaria luego entonces si se está solicitando su reliquidación para que se tenga en cuenta un factor salarial, se está frente a una prestación periódica susceptible de ser demandada en cualquier tiempo (…)
3. Que la honorable magistrada contesta la tutela señalando que `la decisión cuestionada fue proferida con base en normativa y en la jurisprudencia aplicable al asunto y que no vulneró los derechos fundamentales del actor.'
4. Con lo anterior es claro que dicha sustentación no se ajusta a la jurisprudencia en materia de prescripción tema muy conocido por el honorable consejo de estado (sic) (…)
5. Este es el punto origen de la tutela, estamos frente a un derecho constitucional, de reliqudiación (sic) de la asignación de retiro de un...
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