Sentencia nº AP-25000-23-26-000-2003-00689-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 15 de Septiembre de 2007
| Fecha | 15 Septiembre 2007 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera Ponente: R.S. CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil siete (2007)
Radicación número: AP-25000-23-26-000-2003-00689-01
Actor: H.A.P.P. Y OTROS.
Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Y OTROS.
Referencia: ACCIÓN POPULAR –APELACIÓN DE SENTENCIA.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de marzo de 2006, la cual será confirmada.
Mediante la sentencia apelada, se negaron las pretensiones de la demanda.
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La demanda
A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de abril de 2003, H.A.P.P., J.B.P., J.E.R.N., L.Y.H.A. y L.E.B.H. interpusieron acción popular contra el Distrito Capital de Bogotá, la Empresa de Energía de B.S.A.E.S.P. y Codensa S. A. E.S.P. con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, previstos en la Ley 472 de 1.998, los que afirman vulnerados por las demandados con ocasión de la celebración del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997 suscrito entre el Distrito Capital de Bogotá y la Empresa de Energía de B.S.A.E.S.P.P. lo anterior solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones:
“PRIMERA. Que el Convenio No. 766 de 30 de abril de 1.997, ‘PARA EL SUMINISTRO Y PAGO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO ENTRE EL DISTRITO CAPITAL Y LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP’, celebrado el 30 de abril de 1997 entre el Distrito Capital y la Empresa de Energía de B.S.A.E.S.P., cedido con posterioridad por ésta última a la EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S.A., CODENSA S.A.E.S.P., se celebró sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, atentando gravemente contra la moralidad administrativa.
“SEGUNDA. Que el ‘Acuerdo entre el Distrito Capital – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos –UESP- y CODENSA S. A. E. S. P., con el objeto de establecer la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá y convenir la forma de pago y la ejecución de otras actividades tendientes al mejoramiento de la calidad del servicio’, celebrado el enero 25 de 2002, en desarrollo del Convenio 766 de 1997, estableció una tarifa ilegal y excesiva para la remuneración de la prestación del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital, por los años 2001 y siguientes, con la que se lesiona gravemente la moralidad administrativa y el patrimonio público.
“TERCERA. Que la ‘Transacción entre el Distrito Capital y CODENSA S. A. E. S. P., para solucionar las diferencias en la facturación y pago del servicio de alumbrado público, durante los años 1998, 1999 y 2000’ celebrada en abril 9 de 2002, lesiona el patrimonio público y la moralidad administrativa, por pactar las remuneraciones a la prestación del servicio de alumbrado público para los años 1998, 1999 y 2000, sobre la base de una tarifa ilegal y excesiva.
“CUARTA. Que para remunerar la prestación del servicio de alumbrado público correspondiente a los años 1998, 1999, 2000 y 2001, en ejecución del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997, y en aplicación del Acuerdo de enero 25 de 2002 y de la Transacción de abril 9 de 2002, el DISTRITO CAPITAL reconoció y pagó unas tarifas ilegales y lesivas al patrimonio público, en exceso de lo autorizado legalmente.
“QUINTA. Que como resultado de las anteriores declaraciones, se disponga que el DISTRITO CAPITAL proceda a la terminación unilateral del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997, celebrado con la EMPRESA DE ENERGÍA DE B.S.A.E.S.P. y cedido a la empresa COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S.A.E.S.P. – CODENSA S. A. E. S. P.
“SEXTA. Que también como resultado de las anteriores declaraciones, se ordene la reliquidación del consumo facturado por concepto del servicio de alumbrado público, desde el 1 de enero de 1998 hasta el último período de consumo causado, deduciendo de la tarifa aplicada los sobrecostos indebidamente cobrados.
“SÉPTIMA. Que se condene a la empresa COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S.A.E.S.P. –C.S.A.E.S.P. a reintegrar al DISTRITO CAPITAL, la totalidad de los valores pagados en exceso, indexados con el I.P.C. hasta el momento en que se produzca el pago efectivo, y el pago de intereses civiles sobre dichas sumas.
“OCTAVA. Que se disponga el reconocimiento y pago de los incentivos económicos previstos en el capítulo XI de la Ley 472 de 1998”
Se afirmó en la demanda que el 30 de abril de 1997 entre el Distrito Capital de Bogotá y la Empresa de Energía de Bogotá S.A.E.S.P., se suscribió el Convenio No. 766, cuyo objeto era el suministro y pago del servicio de alumbrado público en la ciudad de Bogotá.
Que al momento de la celebración del Convenio No. 766 de 1997, el Distrito Capital era una entidad estatal sujeta al régimen de contratación de la administración pública y la Empresa de Energía de Bogotá S.A.E.S.P., era una sociedad anónima por acciones sujeta al derecho privado.
Que el Distrito Capital para la escogencia del contratista del convenio ya referido, no efectuó licitación ni concurso público, ni dejó constancia de que dicho convenio era interadministravo, ni hizo consideración alguna respecto del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 con el fin de que el Distrito Capital se exonerara de su obligación de escoger el contratista a través de licitación o concurso público. No obstante lo anterior, en la exposición de motivos del proyecto de Acuerdo “Por el cual se establece la tasa de alumbrado público para el Distrito Capital de Bogotá”, la administración distrital, refiriéndose al Convenio No. 766, informó erróneamente que “Este contrato es interadministrativo y está regulado por los arts. 2, 24 y 41 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 143 de 1994 en lo relativo a los contratos de concesión”.
Que el 25 de enero de 2002 se suscribió en desarrollo del Convenio No. 766 de 1997 un “Acuerdo entre el Distrito Capital – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos –UESP- y CODENSA S.A. E. S. P.”, con el objeto de establecer la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá y convenir la forma de pago y la ejecución de otras actividades tendientes al mejoramiento de la calidad del servicio.
Que le 9 de abril de 2002 se suscribió una transacción entre el Distrito Capital y CODENSA S.A.E.S.P., con el fin de solucionar las diferencias en la facturación y pago del servicio de alumbrado público, durante los años 1998, 1999 y 2000, surgidas entre las partes con ocasión de la ejecución del Convenio.
Que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos –UESP- suscribió con el Consorcio Interalumbrado un contrato de interventoría respecto de la prestación del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital, estableciéndose como obligación a cargo de la interventoría “la medición permanente de los índices que permitan medir la calidad con la cual el operador –CODENSA- presta el servicio de alumbrado público en el Distrito Capital”. En desarrollo de dicho contrato el interventor presentó 12 informes correspondientes al período comprendido entre febrero de 2001 y enero de 2002 en los que se indicó mes a mes el porcentaje de luminarias con anomalías tanto en el sector residencial como en las avenidas.
Que el convenio No. 766 de 1997 es un verdadero contrato sinalagmático y conmutativo, por lo que al ser una de las partes sujeto de derecho privado ha debido seleccionarse por el procedimiento general de licitación pública.
Que el Distrito Capital con la celebración del Convenio No. 766 y la suscripción del Acuerdo y de la transacción ya referidas, no solo se abstuvo de pactar una tarifa mas favorable para el pago de la energía eléctrica en su condición de gran consumidor sino que pactó y pagó una tarifa superior a la máxima permitida.
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Oposición de los demandados
Mediante auto de 2 de mayo de 2003, el a quo admitió la acción popular y ordenó notificar personalmente al Alcalde de B.D.C., al Gerente de CODENSA S.A.E.S.P., al representante legal de la Empresa de Energía de Bogotá S.A.E.S.P., al Ministerio Público y al Defensor del Pueblo.
3.1. La Empresa de Energía de Bogotá S.A.E.S.P. sostuvo que al momento de suscribir el Convenio No. 766 de 1997 se podían haber presentado tres hipótesis: i) que el servicio de alumbrado público sea considerado un servicio público –principal o complementario- que se encuentra regulado por la Ley 142 de 1994, por lo que el ente responsable de su prestación es el Distrito Capital, que al ser una entidad estatal que presta uno de los servicios públicos contemplados en la Ley 142 de 1994 no está sujeta a la Ley 80 de 1993; ii) que el servicio de alumbrado público no sea un servicio público domiciliario y por lo tanto no se encuentra regido por las leyes 142 y 143 de 1994 por lo que al momento de suscribir el referido convenio se debió recurrir a las reglas generales de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, al ser las dos partes contratantes entidades estatales dicho convenio tiene la connotación de ser interadministrativo y por lo tanto para la escogencia del contratista no tenía que efectuarse a través de licitación pública, y iii) que la Alcaldía debía regirse por la Ley 80 de 1993 y la Empresa de Energía por las Leyes 142 y 143 de 1994, por lo cual el convenio suscrito, en consideración a la calidad de la Alcaldía, debía regirse en cuanto a la selección del contratista por lo establecido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que podrá adelantarse la contratación directa, entre otros casos, cuando no exista pluralidad de oferentes.
Que en cuanto a la regulación de las tarifas de remuneración del servicio de alumbrado público, las partes contratantes cumplieron con lo establecido en la Resolución CREG 043 de 23 de octubre de 1995.
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