Sentencia nº 11001-03-28-000-2018-00023-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 18 de Octubre de 2018
| Fecha | 18 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
ACLARACIÓN DE VOTO DE ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00023-00
Actor: L.A.S.G.
Demandado: M.C.S.D.G. - REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA - PERÍODO 2018-2022
Referencia: Aclaración de Voto
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección, me permito exponer las razones por las cuales aclaré el voto en la providencia de 17 de octubre de 2018.
En el presente caso, la Sala negó las pretensiones de la demanda instaurada contra el acto mediante el cual se declaró la elección de la señora S. de G. como Representante a la Cámara por el departamento de La Guajira para el período 2018-2022.
En el sub judice el actor alegó que la demandada incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179-5 de la C.P. (“[q]uienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”), debido a que su hijo, hasta unos escasos meses antes de la inscripción de la candidatura de la señora S. de G., ocupó el cargo de director del Departamento Administrativo de Planeación de La Guajira, como consecuencia de lo cual participó en varios OCAD, y fue encargado como Gobernador, con ocasión de lo cual ejerció autoridad civil y administrativa.
En la sentencia objeto de la presente aclaración de voto, la Sala señaló que en la actualidad existe una discrepancia de posturas respecto a la determinación del factor temporal de la aludida inhabilidad entre la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, toda vez que la primera ha señalado en sentencias de unificación jurisprudencial que dicha inhabilidad se extiende desde la inscripción hasta el día de las elecciones, mientras que la segunda ha sostenido de manera pacífica que su configuración se circunscribe a la fecha de la elección.
En todo caso, en la providencia se concluye que en la presente controversia no se configuró la inhabilidad porque, independientemente del criterio que se acoja, no se cumple el factor temporal de la inhabilidad, toda vez que el hijo de la demandada renunció al cargo en una fecha anterior a la inscripción de la candidatura de la señora S. de G. y de su posterior elección.
Si bien comparto que el presente caso no se estructuró la causal de inhabilidad alegada en la demanda, toda vez que se demostró que el hijo de la señora S. de G. no tenía la calidad de funcionario que ejerciera autoridad civil o política entre las fechas de la inscripción y elección de la demandada, considero necesario ahondar en las siguientes materias que me llevaron a aclarar el voto: (i) el ejercicio de autoridad alegado por el demandante; y, (ii) algunas precisiones sobre la postura de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo respecto al factor temporal de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179-5 de la C.P.
1. El ejercicio de autoridad alegado por el demandante
Sin perjuicio de que en el presente caso no se configura el elemento temporal de la inhabilidad consagrada en el artículo 179-5 de la C.P., lo cierto es que tampoco se acreditó el elemento objetivo de la misma, atinente al ejercicio de la autoridad.
Según dicha norma, no podrán ser congresistas quienes tengan parentesco “(…) con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política (…)”.
A diferencia de otras causales de inhabilidad, como por ejemplo la prevista en el artículo 179-2 I., en este caso el Constituyente limitó la configuración de la inhabilidad al ejercicio de la autoridad civil o política, y excluyó otros tipos, como la administrativa o la militar.
En lo que concierne al ejercicio de la autoridad civil, lo primero a señalar es que según lo previsto en el artículo 188 la Ley 136 de 1996
“ se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:
1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.
2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.
3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.”
Debe resaltarse que la noción de autoridad civil no se agota en la previsión legal, sino que a la largo de los años la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dotado con diverso contenido a esta acepción confundiéndola e incluso mezclándola con la de autoridad administrativa.
No obstante, en el año 2011 la Sala Plena de esta Corporación zanjó la discusión existente sobre el punto y señaló que:
“la autoridad civil , para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública -como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras-, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general -expresión exógena de la autoridad civil- como al interior de la organización estatal -expresión endógena de la autoridad civil .
En esta medida, es claro que si bien el artículo 188 ayuda bastante en la tarea de hallar el sentido mismo de esta forma de autoridad, también es cierto que dicho concepto es algo más que eso, aunque la norma contiene el reducto mínimo de aquella. En tal caso, para la Sala, este tipo de autoridad hace referencia, además de lo que expresa dicha norma, a la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos, lo que se refleja en la posibilidad -no necesariamente en el ejercicio efectivo- de impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para éstos.
En tal sentido, la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión -las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo-, sino de aquella que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado. La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública.” (Subrayas fuera de texto)
Como puede observarse, en la referida sentencia el Consejo de Estado abandonó la posición según la cual la autoridad civil comprende la autoridad administrativa, en una relación género y especie, ya que de forma explícita sostuvo no solo que son dos clases distintas, sino que, además, la única que materializa la inhabilidad prevista en el numeral 5º artículo 179 Superior es la autoridad civil.
En el aludido fallo expresamente se sostuvo:
“(…) también precisa la Sala que la `autoridad civil' tampoco es el género que comprende a la `autoridad administrativa', o lo que es igual, ésta no es una especie de aquélla; pues si bien es cierto que las diferencias entre ambas son difíciles de establecer y apreciar, ello no justifica que se confundan, pues, de ser así, se corre el riesgo de anular uno de dichos conceptos, pese a que en nuestra Constitución Política se usan claramente de manera autónoma.” (Resalta la Sala)
Bajo este panorama, debe concluirse que aparte de los eventos regulados en la Ley 136 de 1994, la autoridad civil implica la posibilidad de tomar decisiones en materia de policía administrativa, materializadas en actos administrativos y de hacerlas cumplir incluso en contra de la voluntad de los destinatarios.
En el presente caso, en la demanda se sostuvo que la señora S. de G. estaba inhabilitada porque su hijo, unos meses antes de la inscripción de la candidatura de la primera, ejerció autoridad civil y administrativa por haber ocupado el cargo de director del Departamento Administrativo de Planeación de La Guajira, como consecuencia de lo cual participó en varios OCAD, y fue encargado como Gobernador.
En lo que concierne al estudio del elemento objetivo de la inhabilidad, es decir al ejercicio de la autoridad, de entrada se observa como equivocadamente el actor fundamentó su cargo en el ejercicio de autoridad administrativa, la cual no está comprendida en el texto de la inhabilidad y no puede ser confundida con la civil.
Así mismo se evidencia que el cargo formulado en el libelo interlocutorio no incluyó el ejercicio de la autoridad política por parte del pariente de la demandada.
Ahora bien, hechas la anterior precisión, a la Sala le correspondía estudiar si el hijo de la demandada, al ocupar los cargos referidos, ejerció autoridad civil.
Respecto al cargo de Director Administrativo de Planeación de La Guajira, no se podría predicar que su ejercicio conlleve el ejercicio de autoridad civil, toda vez que no es claro que en desarrollo de sus funciones el pariente de la señora S. de G. tuvo la potestad de desplegar actos de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba