Sentencia nº 25000-23-42-000-2018-01538-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 11 de Octubre de 2018
| Fecha | 11 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 25000-23-42-000-2018-01538-01(AC)
Actor: ALBA L.Á.F.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante contra el fallo proferido el 18 de julio de 2018, por medio del cual la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora A.L.Á.F. contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES
1.1. LA TUTELA
La señora ALBA L.A.F. interpuso acción de tutelaen contrade la Procuraduría General de la Nación con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, a la salud, la vida, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, de los menores y a una vida en condiciones dignas, que consideró vulnerados, al proveer los cargos de empleados en carrera administrativa, en virtud del concurso abierto de méritos adelantado por dicha entidad. La referida tutelante, solicitó concretamente lo siguiente:
« PRIMERA : TUTELARME como MECANISMO TRANSITORIO, mis Derechos Constitucionales a la SEGURIDAD SOCIAL, AL TRABAJO, A LA SALUD, LA VIDA, A LA ESTABLIDAD LABORAL REFORZADA, AL MÍNIMO VITAL, LOS DERECHOS DE LOS MENORES Y A UNA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, previstos en los artículos11, 13, 44, 47, 48 y 49 de la Carta Magna, así como los demás y conexos que resulten conculcados, y que vienen siendo amenazados y vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, declarando la ineficiencia de mi desvinculación decretada, obligando a la misma a mantenerme en el cargo que vengo desempeñando en provisionalidad, hasta tanto el mismo sea ofertado, mediante convocatoria de una nuevo concurso.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior determinación ORDENAR a la misma Entidad, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación del fallo que ponga fin a la presente acción, proceda a dar estricto cumplimiento a las órdenes adoptadas por su (sic)esa Honorable Corporación.
TERCERA : ADVERTIR a la entidad Accionada, que el incumplimiento a las órdenes que se le impartan, constituyen desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa en cuantía hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, sin menoscabo de las sanciones penales, administrativas y disciplinarias a que haya lugar.»
1.2. HECHOS
De la lectura del escrito de tutela se extraen como hechos relevantes, los siguientes:
Sostuvo la tutelante que, desde el 10 de febrero de 2014 se encontraba vinculada con la Procuraduría General de la Nación, ocupando diferentes cargos en situación administrativa de provisionalidad, el último de ellos, Profesional Universitario Grado 18, mediante nombramiento efectuado por el Decreto 1898 de 16 de abril de 2018, en la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, Cundinamarca.
Afirmó que por medio de la Resolución No. 332 de 12 de agosto de 2015, dicha entidad convocó a concurso de méritos a fin de proveer 739 empleos de carrera de administrativa, distribuidos en las convocatorias Nos. 015 a 128 del mismo año, pertenecientes a los niveles asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo.
La Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución No. 186 de 10 de mayo de 2017, mediante la cual conformó la lista de elegibles dentro de la convocatoria No. 042 de 2015. Sin embargo, advirtió que el cargo que venía ocupando en provisionalidad no fue ofertado en esta convocatoria.
Teniendo en cuenta lo anterior, mediante Decreto No. 2713 de 31 de mayo de 2018, el Procurador General de la Nación efectuó, por un lado, el nombramiento del señor N.A.S.P. en el cargo de Profesional Universitario Grado 18 de la Procuraduría Provincial de Zipaquirá - en período de prueba - por haber ocupado el puesto 14 dentro de la lista de elegibles y, por otro, terminó la vinculación de la señora ÁNGEL FLÓREZ a partir de la posesión del primero mencionado.
Expresó que desde el mes de enero de 2017, puso en conocimiento de la entidad accionada, su condición de madre cabeza de familia, a cargo de dos hijos y sus padres, no obstante, no recibió información alguna excepto que la situación sería analizada por un grupo de talento humano. En ese sentido, aseguró que la medida tomada en cuanto a su vinculación, no solo vulneraba su mínimo vital sino el de toda su familia, máxime si el cargo que venía desempeñando nunca fue convocado.
1.3. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
Como el cargo que venía ocupando, no fue convocado, confió en su permanencia, hasta tanto no se realizara el concurso correspondiente para proveerlo, lo cual encontraba soporte en la sentencia SU-446 de 2011 cuando estableció la imposibilidad de utilizar la lista de elegibles para proveer cargos que no ofertaron en determinada convocatoria, posición reforzada por la misma Resolución No. 332 de 12 de agosto de 2015 reglamentaria del concurso que la entidad accionada adelantó.
Para la parte actora, la Procuraduría General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales en la medida que terminó su vínculo laboral como empleada de esa entidad, sin observar su condición de madre cabeza de familia y utilizando la lista de elegibles para proveer un cargo que no fue ofertado, y cuya provisión necesitaba de un nuevo concurso, cosa que además quebrantó el derecho al debido proceso y el principio de confianza legítima.
Como quiera que la mentada Resolución No. 332 de 2015, por medio de la cual se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer empleos de carrera de la Procuraduría General de la Nación, estableció como objeto un número equivalente a 739 cargos, aseguró que dicha entidad no podía hacer uso de la lista de elegibles para ocupar uno cuya plaza no estaba ofertada, como el Profesional Universitario Grado 18 que la demandante venía ocupando en situación administrativa de provisionalidad, tal como lo señaló la Corte Constitucional, en sentencia T-654 de 2011.
1.3.1. En escrito separado de fecha 19 de julio de 2018, la accionante complementó el escrito de tutela, en el cual sostuvo que si bien conocía de antemano que la planta de personal perteneciente a la Procuraduría General de la Nación era globalizada, por lo que podía someterse a ajustes en virtud de las necesidades del servicio, no encontraba justificación en su caso, ya que la plaza ofertada en dicho proceso de selección fue provista y el cargo que venía ocupando no fue objeto de convocatoria, y en esa medida tenía el derecho de desempeñarse en tal empleo mientras se convocaba nuevamente a concurso de méritos.
Además, solicitó la suspensión inmediata del acto administrativo que efectuó el nombramiento de la persona que integraba la lista de elegibles y consecuentemente, terminó su vinculación como Profesional Universitario Grado 18 de la Procuraduría Provincial de Zipaquirá.
1.4. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante auto de 9 de julio de 2018, la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso: admitir la tutela; notificar a la entidad accionada así como a la demandante; requerir a la Procuraduría General de la Nación a fin de informar sobre los hechos planteados por la actora y; negar la medida provisional formulada.
1.5. INTERVENCIONES
Luego de las comunicaciones correspondientes, la entidad accionada guardó silencio.
1.6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia de 18 de julio de 2018, declaró improcedente la acción de tutela, pues a su juicio, la controversia que planteó la accionante debía resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo de conformidad con el artículo 138 del CPACA, y a través del cual podía solicitar las medidas cautelares que considerara pertinentes.
De acuerdo con el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, indicó que esta era improcedente ya que la demandante tenía a su disposición otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos, además de no proceder como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que no se demostró un perjuicio irremediable ni los presupuestos señalados en la Sentencia SU-458 de 1998, que el Tribunal trajo en cita, a saber: «En múltiples oportunidades esta Corporación ha indicado que el único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) se produce de manera cierta y evidente...
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