Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-02009-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Octubre de 2018
| Fecha | 04 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001-03-15-000-2018-02009-01 (AC)
Actora : MISLENY NIETO OJEDA
Demandado : CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION A
Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante, contra el fallo del 15 de agosto de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.
ANTECEDENTES
La petición de amparo
La señora M.N.O., quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida por la citada autoridad judicial el 7 de diciembre de 2017, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 54001-23-33-000-2014-00305-01.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones:
“De esta manera solicito al Honorable Consejo de Estado, se tutelen los derechos fundamentales que invoco como violados, y en consecuencia se ordene dejar sin efecto la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2017, del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso - Administrativo Sección Segunda Subsección A con la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferidas (sic) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso No. 54001233300020140030501 de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y A. nacionales - DIAN y se ordene al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso - Administrativo Sección Segunda Subsección A, que dicte como juez de segunda instancia, una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se establezca en desato de la presente tutela.”
La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:
Hechos
Sostuvo que el 24 de febrero de 1993 ingresó a la otrora Dirección de Aduanas Nacionales, en el cargo de profesional en Ingresos Públicos II, nivel 31, grado 21.
Adujo que, luego de la fusión entre las direcciones de impuestos y aduanas, que dio lugar a la actual Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, continuó en el servicio y fue incorporada en carrera administrativa el 1° de junio de 1993, en el mismo cargo, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992.
Posteriormente destacó los cargos que desempeñó en la entidad, entre el 1° de agosto de 1999 al 12° de noviembre de 2008.
Refirió que el 14 de diciembre de 1990 recibió su título de abogada, y el 20 de diciembre de 1995 se graduó como especialista en derecho administrativo.
Agregó que por cumplir los requisitos legales para percibir la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, solicitó su reconocimiento ante la DIAN.
Sostuvo que la entidad en mención le negó dicha prestación, por lo que interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en sentido confirmatorio.
Advirtió que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó los actos que negaron el reconocimiento de la prima técnica de que se trata.
Mencionó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2014 negó sus pretensiones, al considerar que no acreditó el requisito de tres años de experiencia altamente calificada para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, pues sólo contaba con un año, seis meses y veintidós días.
Señaló que interpuso recurso de apelación contra el proveído bajo cita, en el que expuso, en síntesis, que acreditó el requisito de experiencia altamente calificada que el Tribunal de primera instancia echó de menos.
Indicó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017, confirmó la providencia materia de apelación, aunque por una razón diferente a la que expuso el a quo ordinario y de lo que fue materia del recurso, esto es, advirtió que no demostró que fue incorporada al régimen de carrera administrativa por concurso de méritos y, por lo tanto, no se acreditó el requisito de ostentar el cargo de profesional de Ingresos Públicos II nivel 31 grado 21, en propiedad.
Tal conclusión tuvo lugar por la aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 19 de mayo de 2016, de acuerdo con la cual es inconstitucional la incorporación automática al régimen de carrera administrativa de la DIAN, con sustento en el Decreto 2117 de 1992, por cuanto su selección no obedeció a un concurso de méritos.
Sustento de la petición
Advirtió que la providencia bajo cuestionamiento adolece de “defecto fáctico material o sustantivo”por desconocimiento de los principios de “non reformatio in pejus”, congruencia, seguridad jurídica, confianza y legalidad.
Frente al punto, expuso que con fundamento en las sentencias T-291 de 2006 y T-204 de 2015 de la Corte Constitucional, y el texto de los artículos 357 del Código de Procedimiento Civil, 164 del Decreto 01 de 1984, y 187 de la Ley 1437 de 2011, el juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse respecto de lo desfavorable al apelante único, por lo que no puede ejercer un control exhaustivo de la sentencia del a quo, sino concentrarse en el objeto del recurso.
Precisó que, en este asunto, la autoridad judicial demandada desatendió el principio de la “non reformatio in pejus”, comoquiera que no se ciñó a estudiar los aspectos desfavorables al apelante único, que es su caso, y se pronunció de manera perjudicial frente a lo que el a quo ordinario tuvo como acreditado, a saber, su incorporación como funcionaria de planta.
Indicó que la sentencia bajo censura desatendió los principios de congruencia, seguridad, confianza y estabilidad jurídica, así como el de legalidad, en la medida que analizó un hecho diferente al que se planteó en la apelación, esto es, no resolvió sobre el objeto de la litis.
Al respecto, expuso que el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia negó sus pretensiones porque no cumplió el requisito de tres años de experiencia altamente calificada, razón por la cual su apelación se dirigió a cuestionar dicho fundamento, en el sentido de advertir que sí lo cumplía, por lo que ese debió ser el objeto de la decisión.
Agregó que, no obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió acoger un pronunciamiento de unificación en torno a la inaplicación del Decreto 2117 de 1992, para concluir que la incorporación automática de empleados a la carrera administrativa de la DIAN, prevista en esta norma, era inconstitucional, de modo que, para su caso, al no gozar de los privilegios derivados de esta forma de vinculación, no tenía derecho a la prima técnica.
Argumentó que el Consejo de Estado desbordó los límites del recurso de apelación, en tanto la finalidad de este era debatir el cumplimiento del requisito de experiencia altamente calificada para el reconocimiento de la prima técnica; sin embargo, dicha Corporación analizó lo concerniente al requisito de pertenencia a la carrera administrativa, aspecto resuelto por el a quo ordinario y que no fue materia de alzada.
Sostuvo que la sentencia bajo reproche se apartó de los postulados de la buena fe y la confianza legítima, ya que menoscabó su expectativa legítima frente a la resolución de su pretensión, por cuanto esperaba que la segunda instancia se circunscribiera a la valoración de los argumentos que expuso en contra del proveído de primera instancia.
Advirtió que la providencia bajo cuestionamiento desconoció el principio de estabilidad jurídica, ya que aplicó una sentencia de unificación del año 2016, pese a que el derecho que reclama se consolidó desde el año 1997, y solicitó su reconocimiento ante la DIAN en el año 2011.
Adujo que también se desconoció su derecho a la igualdad, toda vez que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido varios fallos en los que reconoció el cumplimiento del requisito de experiencia altamente calificada con fundamento en el desempeño de cargos del sector hacendario, para lo cual enlistó las providencias correspondientes.
Posteriormente, expuso las razones legales por las que considera que cumple con el requisito de experiencia altamente calificada para percibir la prima técnica en cuestión.
Actuación procesal
4.1. Primera instancia
Por auto del 22 de junio de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela, dispuso la notificación de la autoridad judicial demandada, y ordenó la vinculación del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y del director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.
Contestación
5.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Por conducto de apoderado especial, advirtió que no se desconoció el principio “in dubio pro operario”, puesto que si bien el Consejo de Estado cambió el argumento, no ocurrió así con la decisión, ya que fue confirmatoria del proveído apelado, y se fundamentó en el precedente unificado de esa Corporación.
Agregó que si en gracia de discusión se analizara el fundamento de la apelación de la actora, la conclusión sería que no cumple con el requisito de experiencia altamente calificada, que es de tres años a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997.
5.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A
Por conducto del consejero que presentó la ponencia bajo cuestionamiento, se pronunció en el sentido de indicar que la demandante no demostró que desempeñó en propiedad el cargo de profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, ello en...
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