Sentencia nº 25000-23-26-000-2009-00761-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 11 de Octubre de 2018
| Fecha | 11 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá D.C., once (11) de octubre dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00761-01(42630)
Actor: C.A.O.R. Y OTROS
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
Temas: ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - procede cuando la fuente del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - procede cuando la fuente del daño es un acto administrativo que se considera ilegal / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Excepción de fondo que da lugar a proferir una sentencia inhibitoria / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR VINCULACIÓN A PROCESO PENAL MILITAR - denuncia penal en la que se funda la vinculación al proceso penal podría constituir falla del servicio si se demuestra que es temeraria; sin embargo, en el caso concreto no se acreditó tal temeridad.
P rocede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO
A finales del año 2004, el señor C.A.O.R., para ese entonces suboficial de la Armada Nacional, fue sometido a una intervención quirúrgica que le generó varios días de incapacidad o excusa de servicio. Una vez finalizó la incapacidad médica, el señor O.R. debía presentarse a la correspondiente unidad militar, a fin de reincorporarse al servicio; sin embargo, no lo hizo así, razón por la cual, el 5 de enero de 2005, el Capitán de C.M.G.A. lo denunció penalmente ante la jurisdicción penal militar, para que fuera investigado por la posible comisión del delito de abandono del servicio. Previo a la apertura de la investigación formal, lo cual ocurrió el 7 de febrero de 2005, el señor O.R. fue desvinculado de la Armada Nacional, por inasistencia al servicio, sin causa justificada, durante más de 10 días consecutivos. El proceso penal militar culminó con sentencia absolutoria proferida el 15 de junio de 2007.
ANTECEDENTES
1. La demanda
En escrito presentado el 17 de septiembre de 2009 (fl. 1A, c. primera instancia), los señores C.A.O.R. y L.M.B.M., quien actúa en nombre propio y en representación de las menores M. y G.O.B., por conducto de apoderado judicial (fl. 1, c. primera instancia), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios causados “por el error jurisdiccional y la privación injusta de trabajo y único medio de subsistencia, como sub. Oficial II de la Armada Nacional, de que fue víctima C.A.O.R.”..
Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1A a 4, c. primera instancia):
1.1. Que la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional son responsables Administrativamente de todos los daños y perjuicios, tanto materiales o patrimoniales, como extrapatrimoniales (perjuicios o daños materiales subjetivos, vulneración a los derechos fundamentales y daño a la vida de relación ocasionados a:
C.A.O.R. , en su condición de víctima directa.
LUZ M.B.M., en su condición de esposa de la víctima directa.
M.O.B., en su condición de hija de la víctima directa.
G.O.B., en su condición de hija de la víctima directa.
(…)
1.2. Como consecuencia de la declaración anterior se condene a la Nación colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional a pagarle a los demandantes, por concepto de daños y perjuicios morales subjetivos en la cuantía de 50 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes, es decir:
C.A.O.R. , en su condición de víctima directa, la suma de 50 S.M.L.M.V.
LUZ M.B.M., en su condición de esposa de la víctima directa, la suma de 50 S.M.L.M.V.
M.O.B., en su condición de hija menor de edad de la víctima directa, la suma de 50 S.M.L.M.V.
G.O.B., en su condición de hija menor de edad de la víctima directa, la suma de 50 S.M.L.M.V.
Para un total de perjuicios morales de 200 S.M.L.M.V.
La liquidación del perjuicio moral se hará con base en el salario mínimo mensual vigente al momento de ejecutoria de la sentencia.
1.3. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, condénese a la Nación colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional a pagarle a los demandantes por concepto de daños o perjuicios materiales y/o patrimoniales:
La suma de 12 mensualidades desde enero de 2005 a diciembre de 2005 que dejó de percibir el suboficial C.A.O.R. a razón de $1.365.000 que ganaba en el año de 2004 más una prima de diciembre por valor de $1.365.000 para un total de $17.745.00, suma que debe ser reajustada con el incremento para el año 2005 hecho a las fuerzas militares. Y teniendo en cuenta el incremento al siguiente grado, en razón de que el suboficial ascendía al grado de sargento viceprimero en abril de 2005, el cual ya se encontraba en curso para ascenso cuando fue denunciado penalmente por un delito que no cometió.
La suma de 12 mensualidades de enero de 2006 a diciembre de 2006, a razón de $1.365.000 que ganaba en el año 2004, más una prima de diciembre por valor de $1.365.000, para un total de $17.745.000, suma que debe ser reajustada con el incremento hecho para las Fuerzas Militares en los años 2005, 2006, hecho las fuerzas militares (sic). Además, el incremento del ascenso al grado de sargento viceprimero.
La suma de 12 mensualidades de enero de 2007 a diciembre de 2007, a razón de $1.365.000 que ganaba en el año 2004, más una prima de diciembre por valor de $1.365.000, para un total de $17.745.000, suma que debe ser reajustada con el incremento hecho a las Fuerzas Militares para los años 2005, 2006, 2007, además el incremento del ascenso al grado siguiente de sargento viceprimero.
La suma de 12 mensualidades de enero de 2008 a diciembre de 2008, a razón de $1.365.000 que ganaba en el año 2004, más una prima de diciembre por valor de $1.365.000, para un total de $17.745.000, suma que debe ser reajustada con el incremento hecho para las Fuerzas Militares para los años 2005, 2006, 2007, 2008, más el incremento al siguiente grado de sargento viceprimero.
La suma de 8 mens ualidades de enero de 2009 a agosto de 2009, a razón de $1.365.000, para un total de $10.920.000, suma que ganaba en el 2004, suma que debe ser reajustada con el incremento de las Fuerzas Militares para los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 y que se deben liquidar tanto los salarios dejados de percibir como sus incrementos hasta que se verifique el pago.
Para un total de $81.900.000 de salarios dejados de percibir, toda ves (sic) que no hay solución de continuidad en la separación del servicio a causa del delito que se le imputó, del cual fue absuelto, el suboficial actualmente pertenece a la Armada Nacional de Colombia. Suma que debe ser indexada y reajustada con los incrementos salariales que se les haya hecho a los suboficiales de la Armada Nacional, para lo cual solicito:
Designar de la lista de auxiliares de la justicia un perito técnico en liquidaciones para que presente la liquidación de acuerdo a las tablas y fórmulas utilizadas para ello, liquidación que debe ser actualizada desde la separación servicio activo (sic), de todo el lucro cesante, teniendo en cuenta que no hay solución de continuidad, por lo que el suboficial pertenece a la Armada Nacional, toda vez que la causa ha desaparecido.
1.4. Además, si se tiene en cuenta que el Sr. O.R. accedería a la pensión de jubilación con 20 años de servicio en la Armada Nacional y fue retirado por un delito que no cometió a la edad de 33 años, donde él tenía derecho a los 40 años de edad, hoy está a 2 años de reclamar el derecho y por causa del retiro injusto donde no hay solución de continuidad, el suboficial hoy pertenece a la Armada Nacional en razón a que el hecho del despido no tiene sustento jurídico ni legal en razón a que el señor C.A.O.R. fue absuelto del delito que se le imputó y que sirvió de base para el despido forzoso es concluir que la Nación colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional debe pensionar cuando cumpla la mayoría de edad (sic) al suboficial O.R. o en su defecto indemnizarlo con el valor del 75% del salario al momento de entrar en edad de pensión, para el caso el valor del salario que el suboficial devengaba al momento del retiro forzoso de $1.365.000 x 75% = $1.023.375, y si tenemos en cuenta que el promedio (sic) de vida en Colombia es de 70 años y que el suboficial se pensiona a los 40 años de edad tendría derecho a 30 años que convertidos en meses serían 360 meses x $1.023.375 sería de $368.415.000. Suma que debe ser reajustada con el salario que debería ganar el suboficial al momento de que cumpliera la edad para retiro por pensión.
De lo que resulta como perjuicio material y/o patrimonial las de (sic) $81.900.000 más $368.415.000 para un total de $450.335.000.
Como consecuencia del retiro injusto del sargento C.A.O.R., la Nación colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional debe pagar a favor de los perjudicados el resarcimiento del daño o perjuicio extrapatrimonial causado por la violación de sus derechos fundamentales a una vida digna, mínimo vital móvil, debido proceso, honor a la familia (sic).
En razón a que el padre y esposo...
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