Auto nº 11001-03-24-000-2016-00160-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 31 de Octubre de 2018
| Fecha | 31 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00160-00
Actor: R.H.D.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES.
Referencia: No es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo que determinó las condiciones para publicidad de las ofertas en el mercado portador.
CUESTIÓN PREVIA
Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el C.H.S.S. remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del presente asunto.
ASUNTO A TRATAR
Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional presentada por el señor R.H.D. en contra de la Resolución No. 4776 de 2015 de 2015 “Por la cual se definen condiciones para publicidad de las ofertas en el mercado portador”, proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El demandante fundamentó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado bajo los siguientes argumentos:
Señaló que por razones de economía procesal el sustento de la petición de medida cautelar se encontraba formulado en el capítulo tercero de la demanda de nulidad, esto es, en el acápite de concepto de violación, en donde esgrimió los siguientes cargos: (i) nulidad por incompetencia, (ii) expedición irregular del acto, (iii) infracción de normas superiores y (iv) falsa motivación. Agregó que como la obligación de publicar los mapas de redes de fibra óptica entraría en vigencia en el mes de abril de 2016, la suspensión del acto acusado evitaría que se causara un perjuicio irremediable a los operadores.
Por su parte, en el acápite del concepto de violación el actor sostuvo lo siguiente:
Indicó que de conformidad con el artículo 15 y los numerales 13 y 19 literal b) del artículo 18 de la Ley 1341 de 2009, la competencia para requerir información sobre la ubicación de las redes fibras ópticas recae en el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones y no en la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Señaló que en el artículo 2 de la Resolución 4776 del 28 de agosto de 2015 la Comisión de Regulación de Comunicaciones reconoció implícitamente que no estaba facultada para solicitar la información sobre los mapas de redes, pues ordenó que esta fuera entregada al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones.
Al respecto del cargo de expedición irregular, mencionó que la entidad demandada no cumplió el trámite previsto en el artículo 9 del Decreto No. 2696 de 2004, pues no publicó el proyecto de resolución del acto acusado en su sitio web con una antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición.
En ese sentido señaló, que la entidad demandada publicó un proyecto de Resolución en el mes de octubre de 2014, que tenía como finalidad declarar esencial la instalación de las redes de fibra óptica, sin embargo en vista de las observaciones negativas que recibió el mismo por parte de los operadores del mercado, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, modificó su intención inicial y profirió la Resolución No. 4776 del 28 de agosto de 2015.Siendo ello así, como el acto demandado tiene un fin diferente al proyecto inicialmente expuesto, debió agotar nuevamente el trámite previsto en el artículo 9 del Decreto No. 2696 de 2004.
Por su parte, en lo concerniente al cargo de infracción de normas superiores, adujo que la resolución demandada vulneró el derecho a la igualdad, como quiera que se encuentra dirigida a los propietarios, poseedores o tenedores de redes de transportes de fibra óptica, dejando por fuera y sin ninguna justificación a los demás competidores de ese mercado.
Añadió además que el acto acusado obliga a los operadores de telecomunicaciones a revelar información que tiene el carácter de reservado, que dado su carácter, sólo puede ser solicitada por las autoridades competentes. Por tal razón, señaló que desconoció lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 (En adelante C.P.A.C.A.).
Por último, mencionó que el acto acusado incurrió en falsa motivación al no valorar los comentarios de los proveedores del sector de las telecomunicaciones, circunstancia que hubiere llevado a la CRC a dar por terminada la actuación administrativa iniciada en octubre de 2014. No obstante, a pesar de la oposición en la declaración de instalación esencial de las redes de fibras ópticas, la Comisión de Regulación de Comunicaciones optó por proferir el acto administrativo demandado con un objeto distinto al inicialmente planteado.
Concluyó que además el acto acusado usó de forma amañada los pronunciamientos realizados por la Superintendencia de Industria y Comercio, ajustando su contenido para convalidar la expedición del acto acusado.
TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR
Por medio de auto calendado el 30 de marzo de 2016 el Despacho sustanciador corrió traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional.
Mediante memorial del día 20 de mayo de 2016 la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC), se opuso a la solicitud de suspensión provisional esgrimiendo los siguientes argumentos:
Manifestó que la solicitud de suspensión provisional no reúne los requisitos de fondo para la procedencia de la medida cautelar, toda vez que el demandante se limitó a fundarla con los argumentos invocados en la demanda sin acreditar la existencia del periculum in mora y del fomus bonis iuris.
Adujo que esa entidad si tenía competencia para expedir el acto demandado, con base en los numerales 2 y 19 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, que indican que la CRC en ejercicio de la facultad reguladora del mercado, puede adoptar diversas clases de acciones, dentro de las cuales se encuentra, la de requerir información a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.
Por su parte sobre el cargo de expedición irregular de la Resolución 4776 de 2015, sostuvo que el Decreto 2696 de 2004 que fue invocado como vulnerado está derogado por el Decreto 1078 de 2015. Sin embargo manifestó que esa entidad si cumplió el trámite previsto en los artículos 2.2.13.3.1. a 2.2.13.3.5. de la última norma enunciada.
Señaló que el acto acusado no desconoció el derecho a la igualdad, pues del documento soporte publicado con el proyecto inicial se desprende que las medidas a imponer solo recaían en los titulares de las redes de fibra óptica, en razón a que dicha tecnología fue la que se identificó como pertinente para garantizar las condiciones de infraestructura necesarias para el acceso a la banda ancha.
Además manifestó que, aunque el demandante adujo que la resolución acusada desconoce el carácter de reservado de la ubicación de las redes de fibras ópticas, lo cierto es que en la demanda no sustentó ninguna razón que fundamentara tales afirmaciones.
A través de escrito radicado del día 20 de mayo de 2016, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se opuso a la solicitud de suspensión provisional esgrimiendo los siguientes argumentos:
Señaló que el demandante en el escrito de solicitud de suspensión provisional se limitó a solicitar la medida cautelar sin hacer referencia a los requisitos para su decreto, obviando así lo descrito en el artículo 231 del C.P.A.C.A.
Indicó que el argumento que justifica la petición de medida cautelar es que el mapa de fibra óptica se publicaría en el mes de abril de 2016, no obstante tal mes en el estado actual del proceso ya ha finalizado, lo que haría inútil una eventual decisión de suspensión provisional.
Concluyó afirmando que “si faltó algo en el trámite ordenado por el Decreto 2696 de 2004, no es causal que afecte la vigencia. No hay norma alguna que consagre tal consecuencia”.
En escrito calendado el 16 de junio de 2016 el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones presentó un nuevo escrito oponiéndose a la prosperidad de la pretensión de suspensión provisional de la Resolución 4776 de 2015, no obstante no se tendrá en cuenta el mismo al ser extemporáneo.
CASO EN CONCRETO.
Esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente:
“A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado . Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los...
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