Auto nº 20001-23-33-000-2018-00265-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 29 de Noviembre de 2018
| Fecha | 29 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
C. o ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 20001-23-33-000-2018-00265-01
Actor: Á.L.C.F.
Demandado: J.A.A.R. - CONTRALOR MUNICIPAL DE VALLEDUPAR - PERIODO 2016-2019
Referencia: S egunda instancia
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de septiembre veintiocho (28) del presente año, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cesar decretó la suspensión provisional de los efectos del acto mediante el cual el Concejo de Valledupar eligió al señor J.A.A.R. contralor municipal para lo que resta del periodo 2016-2019.
ANTECEDENTES
1. La demanda
En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Á.L.C.F. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar para que se hicieran las siguientes declaraciones:
“1.1. La declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Acta No. 0145 de Sesión Extraordinaria de fecha Septiembre 7 de 2018, a través de la cual el Concejo Municipal de Valledupar […] eligió como Contralor del Municipio al señor J.A.A.R., por ser contrario a la constitución y a la ley.
1.2. Condenar en costas al CONCEJO MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, responsable del acto acusado incluida (sic) las agencias en derecho, técnicamente procedente en éste caso, habida cuenta que su estimación se determinará objetivamente en atención a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios, origen y términos que dieron lugar a la acción”. (Mayúsculas del texto original).
Como cargos, expuso que el señor A.R. estaba inhabilitado para el cargo según lo dispuesto en los artículos 95 numerales 4º y 8º (sic) y 163 de la Ley 136 de 1994 porque tenía vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad con el secretario de educación departamental y de afinidad con uno de los magistrados del Tribunal Superior de Valledupar y ocupaba el cargo de profesional especializado en la Contraloría Municipal en la fecha de la elección.
2. Hechos
El actor señaló que en sentencia de segunda instancia de julio diecinueve (19) del presente año, el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto de elección del señor O.J.C.S. como contralor de Valledupar para el periodo 2016-2019.
Añadió que por Acta No. 0145 de la sesión extraordinaria de septiembre siete (7) del año en curso, el Concejo de Valledupar, al interpretar que debía elegir al candidato que seguía en la lista de elegibles para el cargo, eligió al señor A.R. para lo restante del periodo.
Reveló que en el momento de la escogencia, el demandado estaba desempeñando el cargo de profesional especializado código 222, grado 02, en la Contraloría de Valledupar con funciones de control fiscal a través de ejercicios auditores.
Agregó que bajo el pretexto de cumplir la decisión judicial, el Concejo de Valledupar evadió la obligación de hacer el control de inhabilidades e incompatibilidades que exige el artículo 36 de la Ley 136 de 1994 al servidor público que tenga como función materializar un acto de designación.
Aseguró que los once (11) concejales que votaron a favor no llevaron a cabo la valoración de los argumentos dirigidos a desvirtuar las inhabilidades que públicamente fueron imputadas al señor A.R. por veedurías ciudadanas, medios de comunicación, redes sociales y un control de advertencia de la Procuraduría General de la Nación.
Sostuvo que otros seis (6) integrantes de la corporación optaron por el voto en blanco y dejaron la constancia respectiva en el audio de la sesión, previa sustentación de las circunstancias que basaban la alegada inelegibilidad del demandado.
3. La solicitud de suspensión provisional
En el texto de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por considerar que en el momento de la elección, el señor A.R. estaba imbuido en las circunstancias fácticas descritas en el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994.
Agregó que por el parentesco en segundo grado de consanguinidad que tiene el demandado con el señor J.A.G., quien es hermano, está incurso en la situación prevista en el artículo 95 numeral 8º (sic) de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en virtud de que el citado señor ejerció autoridad administrativa, civil, política y militar al haber sido encargado de las funciones legales del gobernador, como reza el decreto expedido para tales efectos.
Señaló que el señor Á.L.V., suegro del señor A.R. y con quien tiene parentesco en primer grado de afinidad, ejerce autoridad civil y administrativa en el distrito judicial de Valledupar en el cargo que ostenta como magistrado del Tribunal Superior, como se desprende del manual de funciones.
Como hecho sobreviniente a la designación como contralor municipal, resaltó que el señor A.R., mediante el acto de posesión, materializó las inhabilidades en las que venía incurso, lo cual, además de invalidar el acto acusado, implica una sanción disciplinaria.
4. La decisión apelada
El Tribunal Administrativo del Cesar estimó que la inhabilidad del numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no está referida únicamente al vínculo por matrimonio, unión permanente o parentesco sino a la naturaleza de las funciones que desempeñe el funcionario vinculado con el contralor y al ámbito temporal y espacial en los que fue ejercida la autoridad.
Después de relacionar las pruebas aportadas al proceso, como los registros civiles del demandado y del señor A.G., la certificación expedida por la oficina de gestión humana de la Gobernación del Cesar sobre el desempeño del citado señor como secretario de educación y gobernador encargado, los actos administrativos mediante los cuales fue hecho el encargo temporal y la resolución que contiene el manual de funciones del cargo, consideró que está configurada la inhabilidad invocada por el demandante.
Subrayó que esto obedece a que “El demandado, señor J.A.A.R., es hermano (segundo grado de consanguinidad) del señor J.E.A.G., quien el 20 de abril de 2016 fue nombrado S. de Educación y Cultura del Cesar, cargo que ostentó hasta pocos días después de la elección del primero en el cargo de Contralor del Municipio de Valledupar”. (Mayúsculas del texto original).
Agregó que “[…] el cargo de S. de Educación y Cultura del Departamento del Cesar, que desempeñó el señor J.E.A.G., hermano del demandado, en los 12 meses anteriores a la elección del accionado […] implicó para éste el ejercicio de autoridad administrativa también en el Municipio de Valledupar, pues dicho cargo, ostenta entre otras atribuciones, aplicar en concurrencia con los municipios los incentivos y sanciones a las instituciones educativas de acuerdo con los resultados de las evaluaciones de calidad y gestión, evaluar el servicio educativo en los municipios que conforman el Departamento del Cesar y administrar y distribuir ente (sic) los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del SGP, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado”. (Mayúsculas del texto original).
Reiteró que los decretos allegados al expediente sobre el encargo al señor A.G. de las funciones constitucionales y legales correspondientes al Gobernador del Cesar muestran que durante los doce (12) meses anteriores a la elección de su hermano, como contralor, ejerció autoridad política y administrativa en el departamento y por ende en el municipio de Valledupar.
En consecuencia, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado expedido por el Concejo de Valledupar (ff. 224 a 233 cuaderno 1).
5. Argumentos de la apelación
El apoderado del demandado admitió que no existe discrepancia en lo que corresponde al parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil y el vínculo con el funcionario que ejercía el cargo en la administración departamental.
Sin embargo, rechazó la configuración de la inhabilidad que encontró probada el Tribunal Administrativo por el ejercicio de autoridad administrativa o de cualquier otra índole dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección.
Advirtió que no hay relación de causalidad entre las funciones administrativas ejercidas por el pariente consanguíneo en la Gobernación del Cesar y el ámbito de la administración municipal, lo cual queda traducido en la ausencia de dominio jurídico para incidir en la designación del contralor.
Precisó que el secretario de educación del departamento desarrolla y ejecuta su autoridad administrativa en los municipios diferentes a Valledupar que no están certificados en esta materia, según lo previsto en la Ley 60 de 1993, el Decreto 2886 de 1994 y la Ley 715 de 2001.
Reveló que mediante Resolución 2753 de 2002, el Ministerio de Educación otorgó la certificación al municipio de Valledupar para la prestación del servicio educativo, en cumplimiento del artículo veinte (20) de la citada Ley 715 de 2001, por lo cual cuenta con la autonomía para la organización, dirección y gestión de la educación pública y privada en su comprensión territorial.
Enfatizó que “[…] el S. de Educación y Cultura del Departamento del Cesar, NO ejerce autoridad política y administrativa dentro del territorio del Municipio de Valledupar, que tiene sus propias autoridades para el manejo de la educación e igualmente excluye cualquier potestad de subordinación que pueda ejercer el S. Departamental sobre los componentes estructurales del Sistema Educativo Municipal […]”, ya que sus funciones están enmarcadas en el ámbito de los municipios del...
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