Auto nº 11001-03-24-000-2013-00312-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Diciembre de 2018
| Fecha | 10 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00312-00
Actor: TÉCNICOS MARINOS ASOCIADOS S.A. - TECNIMAR S.A
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA
Referencia: No es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo que determinó la remuneración de los pilotos prácticos en virtud del ejercicio de actividades de practicaje.
CUESTIÓN PREVIA
Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el C.H.S.S. remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del presente asunto.
ASUNTO A TRATAR
Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional presentada por la sociedad Técnicos Marinos Asociados S.A. en contra de la Resolución 630 del 19 de noviembre de 2012 “Por medio de la cual se establece la remuneración dispuesta en el artículo 7º de la Ley 658 de 2001”, expedida por la Dirección Técnica General Marítima - DIMAR-.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La sociedad Técnicos Marinos Asociados S.A. fundamentó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado bajo los siguientes argumentos:
Sostuvo que de la interpretación de los numerales 12, 25, 26 y 2º de la Ley 658 de 2001, los artículos 46, 52 y 58 ibídem se refleja que el servicio de practicaje es desarrollado por las empresas, debidamente autorizadas e inscritas, las cuales deben contar en su planta con pilotos prácticos licenciados, quienes físicamente realizan las maniobras de practicaje.
Adujo las empresas de practicaje desarrollan esa actividad y prestan los servicios a terceros, mediante contratos celebrados con armadores, obligándose así, al cumplimiento de las deberes y riesgos derivados de dicha convención.
Alegó que en virtud de lo anterior, la remuneración señalada en el artículo 7º de la Ley 658 de 2001, hace referencia a los servicios prestados por las empresas de practicaje, al ser aquellas quienes ejercen esa actividad marítima.
Advirtió que el acto acusado, es contrarío al citado artículo 7º de la Ley 658 de 2001, pues fija la remuneración de los pilotos que ejercen la actividad de practicaje, cuando las únicas habilitadas para prestación de ese servicio son las empresas debidamente constituidas para esos efectos.
Indicó que a las empresas de practicaje se les impone altas cargas y requisitos para su funcionamiento así como la asunción de riesgos de gran magnitud, anudado lo anterior con el acto acusado la DIMAR las priva de sus ingresos, para otorgárselos de forma exclusiva a los pilotos, por tal razón estas empresas incluida la demandante están destinadas al fracaso económico.
Manifestó que la resolución demandada desconoce los derechos de libertad de empresa y libre competencia, en razón en que impide a las empresas fijar contractualmente el porcentaje de la tarifa que se le pagara a los pilotos, además señaló que en caso de que las empresas no puedan acceder al pago de alguna porción de la tarifa, tendrán que retirarse forzosamente del mercado porque no tendrán los ingresos provenientes del desarrollo social; y además argumentó que existe una clara interferencia del estado en la gestión de las empresas, toda vez que la DIMAR coadministraría las empresas, como quiera que estas últimas no pueden fijar relaciones contractuales de manera libre con los pilotos ni con los usuarios del servicio.
Concluyó que la Resolución No. 630 de 2012 incurrió en falsa motivación y en deviación de poder porque su finalidad es beneficiar a los pilotos prácticos en detrimento del interés general y de aspectos inherentes a la actividad del practicaje tales como la seguridad y la competitividad del país. Añadió que la entidad demandada no explicó las razones por las cuales reglamentó la remuneración de los pilotos prácticos cuando únicamente tenía competencia para regular los pagos a favor de las empresas.
TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR
Por medio de auto calendado el 30 de junio de 2016 el Despacho sustanciador corrió traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional.
Mediante memorial del 11 de agosto de 2016, la Dirección General Marítima (En adelante DIMAR), contestó de manera extemporáneala solicitud de suspensión provisional.
CASO EN CONCRETO.
Ahora bien, esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente:
“A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado . Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (N. fuera del texto).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”.
De la solicitud de suspensión provisional y de la intervención de las entidades demandadas visibles en el cuaderno de medidas cautelares, se encuentra acreditado que, mediante la Resolución No. 630 del 19 de noviembre de 2012, la DIMAR estableció la remuneración de los pilotos prácticos así:
Resolución No. 630 de 2012
(19) de noviembre de 2012
Por medio de la cual se establece la remuneración dispuesta en el artículo 7° de la Ley 658 de 2001.
(…)
“ &$ ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES . Para efectos de la presente resolución, se establecen las siguientes definiciones:
Cambio de muelle: Es el cambio de ubicación del buque que implique el zarpe o suelte de amarras del muelle respectivo y generalmente obligue a maniobrar con remolcadores, máquinas propias, y otros medios disponibles.
Corrida de muelle: Es la maniobra facultativa consistente en el movimiento de un buque atracado, que deba ser movido con sus propios cabos a lo largo del muelle, del mismo terminal, sin que implique la maniobra de zarpe.
Maniobra de entrada y salida de dragas: Es la navegación de practicaje que comprende la ida de la draga al botadero y su regreso a la zona de dragado.
Maniobras Especiales: Maniobras con buques o artefactos navales sin propulsión, o con propulsión diferente a la mecánica, buques con problemas de gobierno y situaciones de emergencia.
&$ ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN DE LA REMUNERACIÓN . Para dar aplicación a la remuneración contenida en la presente resolución, la asesoría del piloto práctico comprende:
En maniobra de amarre a boyas: Comienza en el momento de su llegada a bordo (en el punto de embarque), para posicionar una nave en una boya especialmente acondicionada en el mar, asegurándola por medio de sus líneas de amarre establecidas y en ocasiones ayudándose de las anclas del buque. Concluye cuando la nave queda debidamente asegurada.
En maniobra de atraque: Comienza en el momento de su llegada a bordo en el punto de embarque y concluye al quedar la nave convenientemente asegurada en el lugar del muelle de destino.
En maniobra de fondeo: Comienza en el momento de su llegada a bordo en el punto de embarque y concluye cuando fondea el ancla, fila la cadena necesaria para que el buque quede asegurado al fondo.
En maniobra de zarpe: Comienza en el momento de su llegada a bordo, con el propósito de salir...
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