Sentencia nº 25000-23-27-000-2005-01863-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 12 de Mayo de 2010
| Fecha | 12 Mayo 2010 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá, D.C. doce (12) de mayo de de dos mil diez (2010)
Referencia: 25000-23-27-000-2005-01863-02 -17081
Actor: INSTITUTO BARRAQUER DE AMÉRICA
C/DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN
IMPUESTO DE RENTA 2001
F A L L O
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 16 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dispuso:
“1. Se declara inhibido para emitir un pronunciamiento respecto de la Resolución 00994 de 13 de febrero de 2003 y del Oficio 5800000000360 de 4 de abril de 2003 suscritos por el Subdirector de Fiscalización Tributaria de la DIAN, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
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Se anula parcialmente el acto administrativo contenido en la liquidación oficial de revisión 30064000129 de 27 de octubre de 2004 y la resolución 300642005000006 de 30 de junio de 2005, proferidos por la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, mediante los cuales se determinó el impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable de 2001 a cargo del INSTITUTO BARRAQUER DE AMÉRICA con NIT 860.008.384-7.
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A título de restablecimiento del derecho se declara que la liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 1999 (sic) a cargo del INSTITUTO BARRAQUER DE AMÉRICA, es la señalada en la parte motiva de esta providencia.
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Se niegan las demás pretensiones de la demanda”.
El 8 de abril de 2002 el INSTITUTO BARRAQUER DE AMÉRICA presentó la declaración de renta de 2001, corregida el 26 de julio del mismo año, sin liquidar impuesto a cargo en atención a que renta era exenta.
El 2 de septiembre de 2002, la Administración profirió el auto de archivo 300632002002805 en virtud del resultado de la investigación tributaria adelantada por el impuesto de renta del año 2001 según informe final del expediente.
El 13 de febrero de 2003 mediante resolución 00994 la DIAN ordenó la diligencia de registro prevista en el artículo 779-1 del Estatuto Tributario a los establecimientos e instalaciones del contribuyente.
Previo requerimiento especial 900009 del 25 de marzo de 2004 y su correspondiente respuesta, la Administración, mediante la liquidación oficial de revisión 300642004000129 del 27 de octubre de 2004, modificó la declaración de renta del contribuyente por el año gravable de 2001 en los siguientes puntos: rechazó otros costos por $35.864.595; rechazó otras deducciones por $2.516.000 (Gravamen a los movimientos financieros, gastos de representación y donación); rechazó rentas exentas por $628.679.000 e impuso sanción por inexactitud por $11.477.000. En consecuencia, determinó un impuesto de renta de $133.412.000 y un saldo a pagar de $144.889.000.
La liquidación de revisión fue modificada por medio de la resolución 300662005000006 de 30 de junio de 2005 que decidió el recurso de reconsideración y aceptó parcialmente otros costos por $974.000. En lo demás confirmó la liquidación oficial. Por lo anterior, practicó una nueva liquidación en la que determinó por impuesto de renta $133.217.000, por sanción por inexactitud $11.165.000 y un saldo a pagar de $144.382.000.
DEMANDA
El INSTITUTO BARRAQUER DE AMÉRICA demandó la nulidad de la Resolución que ordenó la diligencia de registro, de la comunicación que dio respuesta a un derecho de petición, de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la modificó. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declarara en firme la liquidación privada. Solicitó igualmente la reparación del daño moral por el exceso y abuso de poder en el desarrollo de la diligencia de registro y daño económico por la misma razón, de acuerdo con lo que determine el Tribunal y que, para efectos procesales, lo estimó en $100.000.000 para reparar las cuantiosas erogaciones ya surtidas y las que faltan por hacerse.
Invocó como normas violadas los artículos 15 y 29 de la Constitución Política; 19, 356, 357, 360, 683, 744, 779 y 780 del Estatuto Tributario; 61,63 y 66 del Código de Comercio; 127 y 133 del Decreto 2649 de 1993 y 4 y 5 del Decreto 124 de 1997.
Como fundamento de las pretensiones, adujo lo siguiente:
Dentro de la investigación adelantada por el impuesto de renta de 2001, la DIAN expidió el auto de verificación o cruce 300632002002055 de 25 de junio de 2002, a través del cual se llevó a cabo la inspección de los libros, soportes, comprobantes y demás papeles contables para la correcta determinación de los ingresos, costos y deducciones declarados por la entidad. De ese estudio, la DIAN señaló que el Instituto debía corregir la declaración. El Instituto, de buena fe y bajo el entendido de que las autoridades quedaran satisfechas en todos los aspectos de la investigación, accedió a corregir su declaración. La DIAN quedó conforme con ese proceder, como se manifiesta en el informe final del expediente, con base en el cual, la DIAN ordenó el archivo del mismo, mediante auto de archivo.
La DIAN no puede desconocer este auto de archivo. La decisión se tomó precedida del análisis de los datos consignados en la declaración, como se comprueba con las declaraciones y afirmaciones que constan en el informe final.
Inexplicablemente, luego de que el proceso estuviera archivado, la DIAN expidió la orden de registro en virtud de la cual se incautaron y retiraron los documentos contables, lo que puso a la entidad en estado de indefensión e incapacidad para rendir adecuadamente las explicaciones pretendidas por la DIAN. El permiso que otorga el artículo 15 de la Constitución Política para indagar la contabilidad y demás papeles privados no es para despojar al contribuyente de los libros y papeles privados de su exclusiva propiedad. Las normas tributarias no autorizan la incautación ni el retiro de los documentos, sino su exhibición con especial custodia y cuidado para evitar que sean alterados por los contribuyentes. Según el marco legal y constitucional, el examen de la contabilidad se logra mediante la exhibición de los libros y papeles en las oficinas o establecimientos del contribuyente.
Si bien el registro permite investigar y fiscalizar, se trata de un mecanismo cautelar de preservación y protección del acervo probatorio, a través de su “inmovilización y aseguramiento”, para lo cual se debe individualizar de manera precisa.
Las pruebas allegadas con ocasión de la diligencia de registro son nulas por las siguientes razones:
- No existieron razones objetivas, reales y de importancia indiscutible para considerar que los libros y papeles relevantes para fines tributarios podían ser alterados, ocultados o destruidos, pues, al demandante se le hizo una investigación por el mismo impuesto y año, en la que pudieron obtener las pruebas, sin que se hubiera observado ninguna reticencia de su parte.
- Porque participó la fuerza pública con armamento, quien además revisó papeles y los trasladó, sin estar autorizada para ello.
- Porque se incautaron y retiraron los libros y papeles de contabilidad sin facultad legal, con la posibilidad de que quedara expuesta a su alteración o destrucción, máxime que no se hizo inventario detallado.
- Porque no aparece cómo fue incorporado al expediente. En el requerimiento especial se afirmó que la información fue obtenida de la diligencia de registro, lo cual significa que tal diligencia se usó como medio de prueba, básicamente como una inspección tributaria en la modalidad de inspección contable, sin embargo, no se cumplieron los requisitos para su práctica conforme al artículo 779 del Estatuto Tributario.
Por lo anterior, hubo extralimitación de funciones, vía de hecho por ausencia de causa material y legal porque la decisión obedeció a un comportamiento injusto del funcionario, y denegación de justicia porque no se practicaron las pruebas solicitadas en la respuesta al requerimiento especial y en el recurso de reconsideración.
El concepto 104303 de 30 de noviembre de 2001 invocado por la DIAN en la resolución que decidió el recurso de reconsideración aclaró lo que es una inspección tributaria y un registro.
Sobre los rechazos de costos, deducciones y exención invocó el acervo probatorio y demás actos que formaron parte de la investigación del impuesto de renta de 2001 que culminó con el auto de archivo y que fueron aceptadas por la DIAN, lo cual toma mayor relevancia dado el retiro e incautación posterior de los documentos en la diligencia de registro. Sin embargo, observó lo siguiente:
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Rechazo de $34.191.795 correspondientes a la diferencia entre las facturas allegadas por Representaciones Ópticas Colombianas Ltda. ($381.222.239) y las registradas contablemente por el Instituto Barraquer de América ($415.414.034), por cuanto el demandante no aportó los respectivos soportes. El rechazo fue inadmisible porque la prueba que soportó la operación fue certificada por contador público con relación detallada de todas las facturas e hizo parte de la documentación incautada por la DIAN. Además, estos soportes fueron examinados en el primer proceso que inició la Administración. Dijo que con la demanda allegaba nuevamente la relación y copias de todas las facturas.
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Se debe aceptar la suma de $698.400 que corresponde a una factura expedida por el señor J.E.S., que por error interno se contabilizó como una operación con Ópticas y O., lo cual está debidamente probado. Fue un gasto real que no se puede desconocer por el error contable.
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Rechazo de otras deducciones. La DIAN pretende aplicar las mismas reglas que rigen para un contribuyente de régimen general al Instituto, que es de régimen especial, en el cual, la determinación del impuesto está dada por el beneficio neto o excedente que resulta de restar de la totalidad de los ingresos, los egresos de cualquier naturaleza. Por tal razón, el gravamen a los...
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