Sentencia de Tutela nº 038/19 de Corte Constitucional, 1 de Febrero de 2019

De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia[1]. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Hechos y solicitud

   F.A.S.A. instauró acción de tutela el 17 de enero de 2018 contra la Nueva EPS por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la igualdad y de petición, al no autorizar el trasporte que requería para la realización de tres hemodiálisis por semana en la ciudad de Cali, Valle, solicitud que ya había hecho a través de derecho de petición de fecha 26 de octubre de 2017 y que al momento de la interposición de la acción de tutela, no ha recibido respuesta. Funda su solicitud en los siguientes hechos:

   1.1. El señor F.A.S.A., quien padecía Insuficiencia Renal Terminal, afirmó que en el 2012 fue operado y se le hizo un trasplante de riñón, el cual fue rechazado por su organismo, situación por la cual, su médico tratante le ordenó unas hemodiálisis cada lunes, miércoles y viernes en la IPS D., en la ciudad de Cali, Valle.

   1.2. El actor presentó derecho de petición el 26 de octubre de 2017 ante la EPS accionada, solicitando autorización para el servicio de trasporte en el desplazamiento desde su residencia en Buenos Aires, C., hasta la IPS D. en la ciudad de Cali, Valle, pero hasta la fecha no ha recibido respuesta.

   1.3. Indicó el señor S., que era un tratamiento necesario para su vida, el cual debía recibir indefinida e ininterrumpidamente, pero su traslado hasta Cali le costaba alrededor de $25.000 por viaje y no podía costearlos ya que se encontraba en una situación precaria.

   1.4. Finalmente, advirtió que tuvo conocimiento que a otras personas conocidas que están en su misma situación, se les reconoció y ordenó dicho auxilio.

   1.5. Así las cosas, solicitó se le ordene a la Nueva EPS autorizar el auxilio de trasporte correspondiente para poder acudir a las hemodiálisis programadas en la IPS D., tres veces por semana.

2. Traslado y contestación de la acción de tutela

   2.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Buenos Aires, C., admitió la acción de tutela y ordenó a la accionada Nueva EPS que si lo consideraba conveniente, ejerciera su derecho de defensa en el término de tres (3) días.

   2.2. Vencido el término, no se recibió comunicación alguna por parte de la Nueva EPS.

   2.3. La Secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Buenos Aires, C., dejó una constancia secretarial de fecha 30 de julio de 2018 en la que señala que “no fue posible la comunicación con la parte accionada, dirección de la notificación devuelta como errada. Va a despacho del señor Juez para fallar”[2].

3. Pruebas que obran en el expediente

   3.1. Copia del derecho de petición de fecha 26 de octubre del 2017, suscrito por el actor y con sello de recibido de la misma fecha, presentado ante la Nueva EPS[3].

   3.2. Constancia de la Trabajadora Social de D.S., de fecha 13 de enero de 2018, en la que consta que el accionante asiste a las sesiones de hemodiálisis los días lunes, miércoles y viernes[4].

   3.3. Informe de epicrisis, de fecha 3 de enero de 2018, emitido por el M.N.A.L.C.N. adscrito a la IPS D., en el que se prescriben al accionante, hemodiálisis tres veces por semana[5].

   3.4. Oficio No. 31 de fecha 17 de enero de 2018, suscrito por el Juez Promiscuo Municipal de Buenos Aires, C., dirigido a la Nueva EPS notificándole la acción de tutela de la referencia[6].

   3.5. Oficio No. 32 de fecha 17 de enero de 2018, suscrito por el Juez Promiscuo Municipal de Buenos Aires, C., dirigido al accionante notificándole la acción de tutela de la referencia[7], con firma de recibido el 10 de enero de 2018.

   3.6. Constancia de devolución de correo de InterRapidísimo, de fecha de impresión 20 de enero de 2018, donde consta que el oficio dirigido a la Nueva EPS fue devuelto por “NO reside/cambio de domicilio”[8]. La dirección del destinatario fue “AVDA ROOSEVELT # 37-39” en Cali.

   3.7. Constancia de devolución de correo de InterRapidísimo, de fecha de impresión 26 de enero de 2018, donde consta que el oficio dirigido a la Nueva EPS fue devuelto por “Dirección errada/no existe”[9]. La dirección del destinatario fue “AVDA 4 NORTE #23CN-46 PASARELA” en Cali.

   3.8. Acta de comunicación telefónica del 15 de enero de 2019.

   3.9. Copia de pantalla de información del censo electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil que reporta cancelación de la cédula del demandante por muerte del titular.

4. Decisión judicial objeto de revisión

   El Juzgado Promiscuo Municipal de Buenos Aires, C., en providencia del 31 de enero de 2018, resolvió “DAR POR TERMINADO” el trámite de la acción de tutela de la referencia. Lo anterior, argumentando que fue imposible la notificación de la demanda a la accionada y, en aras de garantizar su derecho de defensa “y al haber trascurrido los 10 días establecidos en el Art. 86 de la Carta Magna” no quedó otra alternativa que “dar por terminado el presente trámite especial ante la imposibilidad fáctica y jurídica de diligenciar el proceso en los términos de los decretos que reglamentan esta acción constitucional”.

5. Actuaciones en sede de revisión

   5.1. El día 5 de diciembre de 2018, se tuvo conocimiento del fallecimiento del actor por una llamada telefónica hecha por una funcionaria del despacho de la Magistrada Ponente al celular aportado en el escrito tutelar[10].

1. Competencia

   La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.

2. Problema jurídico y esquema de solución

   Corresponde a la Sala Séptima de Revisión determinar si la NUEVA EPS vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y de petición de F.A.S.A., al no contestar un derecho de petición en el que se solicitaba trasporte para asistir a hemodiálisis tres veces por semana en la ciudad de Cali.

   No obstante, de acuerdo con los medios probatorios que obran en el expediente la Sala estima pertinente evaluar previamente la existencia de una carencia actual de objeto en el caso concreto. Para ello, se efectuará un análisis relativo a dicho fenómeno y sobre los deberes del juez como rector del proceso de acción de tutela, para en ese marco, analizar el caso concreto.

3. Carencia actual de objeto en el caso bajo estudio

   3.1. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha indicado que la carencia actual de objeto se configura cuando frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela, cualquier orden emitida por el juez no tendría algún efecto o simplemente “caería en el vacío”[11]. Específicamente, esta figura se materializa a través en las siguientes circunstancias[12]:

   3.1.1. Daño consumado. Es aquel que se presenta cuando se ejecuta el daño o la afectación que se pretendía evitar con la acción de tutela, de tal manera que, el juez no puede dar una orden al respecto con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir que se materialice el peligro[13]. Así, al existir la imposibilidad de evitar la vulneración o peligro, lo único procedente es el resarcimiento del daño causado por la violación de derecho. No obstante, la Corte ha indicado que, por regla general, la acción constitucional es improcedente cuando se ha consumado la vulneración[14] pues, esta acción fue concebida como preventiva mas no indemnizatoria.

   3.1.2. Hecho superado. Este escenario se presenta cuando entre el momento de interposición de la acción de tutela y el fallo, se evidencia que como consecuencia del obrar de la accionada, se superó o cesó la vulneración de derechos fundamentales alegada por el accionante[15]. Dicha superación se configura cuando se realizó la conducta pedida (acción u abstención) y, por tanto, terminó la afectación, resultando inocua cualquier intervención del juez constitucional en aras de proteger derecho fundamental alguno, pues ya la accionada los ha garantizado[16].

   3.1.3. Acaecimiento de una situación sobreviniente[17]. Se presenta en aquellos casos en que tiene lugar una situación sobreviviente, que a diferencia del escenario anterior, no debe tener origen en una actuación de la accionada, y que hace que ya la protección solicitada no sea necesaria, ya sea porque el accionante asumió la carga que no le correspondía, o porque la nueva situación hizo innecesario conceder el derecho.

   3.2. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional también ha señalado que:

   “(i) si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la presentación de la acción de tutela, en los casos en que la consumación del daño ocurre durante el trámite de la acción (en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional), o cuando -bajo ciertas circunstancias- se impone la necesidad del pronunciamiento por la proyección que pueda tener el asunto (art. 25 del Decreto 2591 de 1991[18]), o por la necesidad de disponer correctivos frente a personas que puedan estar en la misma situación o que requieran de especial protección constitucional; y (ii) no es perentorio en los casos de hecho superado o acaecimiento de una situación sobreviniente, salvo cuando sea evidente que la providencia objeto de revisión debió haber sido decidida de una forma diferente (pese a no tomar una decisión en concreto, ni impartir orden alguna), “para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera”, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[19]”[20].

4. Deber oficioso del juez de integrar debidamente el contradictorio y dictar sentencia

   4.1. La Constitución Política, en su artículo 29, señala el derecho al debido proceso el cual debe ser garantizado a toda persona permitiéndole presentar pruebas y controvirtiendo las allegadas en su contra.

   De allí se desprende que una de las garantías emanadas del debido proceso es el derecho de defensa y contradicción, entendido como “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables”[21].

   Esta garantía fundamental se predica de todos los procesos judiciales y administrativos, la cual además, depende de una debida integración del contradictorio. En el trámite de la acción de tutela, “la debida integración del contradictorio asegura que la autoridad judicial despliegue toda su atención para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales que aduce el accionante y adopte su decisión convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fáctica de una tutela[22]”[23] (Negrilla fuera de texto). Por tanto, si se omite la notificación de alguna providencia emitida a una parte o a un tercero con interés legítimo, o no fue vinculado al proceso, se genera una irregularidad que vulnera el derecho fundamental al debido proceso[24].

   4.2. Ahora bien, el Decreto 2591 de 1991 señala la importancia de la participación activa, irremplazable, perentoria y eficaz del juez de tutela, entre otras, en cuanto al trámite preferencial, las notificaciones por medios expeditos y eficaces, la solicitud de informes y pruebas, y el pronunciamiento del fallo.

   En los procesos judiciales, pero especialmente en el trámite de tutela dada su esencia y fundamentación, el juez debe adelantar las acciones necesarias para que las etapas se superen, usando de manera oficiosa todos los mecanismos que la ley le otorga para tal fin, con el propósito de proferir una decisión en derecho que resarza garantías fundamentales o niegue el amparo, con base en los hechos narrados y las pruebas allegadas. El juez es el rector del proceso constitucional.

   Al respecto, el artículo 15 señala que “La tramitación de la tutela estará a cargo del juez, del presidente de la Sala o del magistrado a quien éste designe, en turno riguroso, y será sustanciada con prelación para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hábeas corpus” (negrilla fuera de texto).

   El artículo 16 indica: “Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz” negrilla fuera de texto).

   El artículo 18 consagra la posibilidad de un restablecimiento inmediato: “El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho”.

   Finalmente, el artículo 29 del mencionado Decreto señala que en la acción de tutela a más tardar, 10 días después de presentar la solicitud, el juez deberá dictar un fallo que contenga ciertos elementos pero que nunca podrá ser inhibitorio.

5.1. En el caso bajo estudio, es clara la existencia de una carencia actual de objeto derivada del fallecimiento del señor F.A.S.A., titular de los derechos invocados y que se pretendían proteger a través de la acción de tutela interpuesta.

Ahora bien, para la Sala no es posible concluir que el fallecimiento del actor sea consecuencia del actuar de la entidad accionada, por lo tanto, no es posible enmarcar la situación en una carencia actual de objeto por daño consumado.

Tampoco se puede afirmar que es un hecho superado en tanto no se comprobó que en el curso del trámite de la tutela, haya desaparecido el hecho generador de la trasgresión.

Así las cosas, la muerte del titular del derecho ocasiona la improcedencia de la protección invocada pues el amparo fue promovido contra la Nueva EPS con el fin de que se contestara un derecho de petición y se ordenara la autorización del trasporte para asistir a la práctica de hemodiálisis en otro municipio diferente al de su residencia, solicitud que solo se le podía conceder al accionante.

5.2. No obstante lo anterior, y como ya se señaló, aun cuando no es posible dictar la orden de protección que se solicitaba, es posible realizar un análisis del caso cuando sea evidente que la providencia objeto de revisión debió haber sido decidida de una forma diferente (pese a no tomar una decisión en concreto, ni impartir orden alguna).

En el presente caso, el señor F.S. interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS. La entidad accionada es una Sociedad Anónima constituida mediante la escritura pública No. 753 del 22 de marzo de 2007, que surge como Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo a través de la Resolución No. 371 del 3 de abril de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud[25].

Es una EPS que presta sus servicios a nivel nacional a través de diferentes IPSs y que cuenta con una sede administrativa principal en la ciudad de Bogotá (Carrera 85K No. 46A - 66 piso 2), sedes administrativas regionales, por ejemplo para el Suroccidente está la principal en la ciudad de Cali, Valle, Calle 10 No. 4 – 47, piso 23, edificio Corficolombiana, o en Pasto Calle 19 No. 22 – 74 o en Popayán Carrera 9 No. 13 N -72.

Aunado a lo anterior, en Cali (que es la ciudad en donde se ubica la dirección de notificación de la accionada provista por el actor en su escrito tutelar) hay otras sedes como la ubicada en la Carrera 43 No. 9A – 60. Todos los datos anteriores fueron tomados de la página web de la Nueva EPS.

De tal manera que no se encuentra un fundamento para que el Juez Promiscuo Municipal de Buenos Aires, C., emita una sentencia en la que dé por terminado el trámite arguyendo que “haciéndose imposible la notificación de la demanda de tutela a la entidad accionada, en aras de garantizar su derecho de defensa, y al haber trascurrido los 10 días establecidos en el Art. 86 de la Carta Magna, no queda otra alternativa sino la de dar por terminado el presente trámite especial ante la imposibilidad fáctica y jurídica de diligenciar el proceso en los términos de los decretos que reglamentan esta acción constitucional”[26].

La Sala encuentra que el juez de instancia envió las notificaciones a las dos direcciones aportadas por el actor en su escrito de tutela, las cuales fueron devueltas por no residir o dirección errada. No obstante lo anterior, y con base en el deber oficioso del juez de dirigir el proceso tutelar, este tenía la obligación de notificar la acción de tutela a través de un medio eficaz, de tal suerte que, si las direcciones aportadas no eran correctas, un mínimo de diligencia lo hubiese llevado a consultar las direcciones oficiales de la Nueva EPS, las cuales están consignadas en su página principal en la web, aunado a que es una entidad públicamente reconocida y de fácil acceso ya que presta sus servicios en todo el país.

Así las cosas, la Sala encuentra que el juez de instancia incumplió sus deberes como rector del proceso tutelar al no velar por proferir un fallo en derecho que atendiera las pretensiones del accionante, argumentando su omisión en una causa inaudita como lo es no poder notificar a la Nueva EPS, la Entidad Promotora de Salud más grande del país, y emitir un fallo que da por terminado el proceso sin consideración de la presunta vulneración de garantías constitucionales.

5.3. Aunado a lo anterior, del expediente se extrae que el juzgado de instancia demoró más de seis (6) meses el envío del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, contrariando lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que otorga un plazo de 10 días posteriores a la ejecutoria del fallo.

Con base en lo anterior, se compulsarán copias del expediente de la referencia al Consejo Superior de la Judicatura, S.D., para que dentro de sus competencias adelante las acciones que estime pertinentes. De igual manera, se advertirá al juez de instancia, que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conductas como emitir fallos de tutela en los que se “dé por terminado el trámite” ante la aparente imposibilidad de notificar a la parte accionada, o remitir, de manera tardía, los expedientes de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión, desconociendo el plazo máximo de 10 días posteriores a la ejecutoria del fallo consagrado en Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,